DAVA : Ankara 17. İdare Mahkemesi'nin 11/05/2018 tarih ve E:2018/520, K:2018/978 Sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Dava konusu istem: Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 29/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Personel Taşıma (Servis)'' ihalesine ilişkin olarak 21/12/2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirketin, müdahil şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin düzeltici işlem belirlenmesine yönelik Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 21/02/2018 tarih ve 2018/UH.II-471 Sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Ankara 17. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;

Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 29/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Personel Taşıma (Servis)'' ihalesine ilişkin İdari Şartname'nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47. maddesinde, “47.1. Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı faaliyetlerde bulunan terör örgütleri ve Milli Güvenlik Siyaset Belgesinde "Ulusal güvenliği tehdit eden legal görünümlü illegal yapı" olarak tanımlanan ve Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) ve başka terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen istekliler ile istekli tüzelkişinin kurucu, ortak, müdür, mümessil, vb. yetkili kişilerinden herhangi birinin; rüşvet, kamu kurum ve kuruluşları aleyhine dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik, ihaleye fesat karıştırma, suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya ihale mevzuatı ile ilgili herhangi bir suçtan bir cezaya mahkûmiyeti, (hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları dâhil), mahkeme veya idari bir karar ile ihaleden yasaklı hale gelmesi hallerinde istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” açıklamasının yer aldığı;

İhaleye 5 adet teklif verildiği, 21/12/2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak davacının belirlendiği, müdahil şirket tarafından; davacının İdari Şartname'nin 47. maddesinde belirtilen şartları taşımadığı, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği, Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 15/07/2016 tarih ve E:2012/250, K:2016/271 Sayılı kararıyla 1 yıl süreyle ihaleye katılma yasağı verildiği, şirket ortağı A.K.'nın ihaleye fesat karıştırma suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası aldığı, ihaleye iştirak ettiği ve yanıltıcı bilgi/belge verdiği, 15 Temmuz 2016 tarihinde verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 5 yılı kapsayacağı ve 15 Temmuz 2021 yılına kadar devam edeceği iddiasıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurusu neticesinde dava konusu Kurul kararı ile;

Şirket ortağı A.K. hakkında “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” kararının bulunduğu, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen K. Seyahat Turizm San.ve Dış. Tic. Ltd. Şti.'nin teklif mektubunda ihale dokümanını oluşturan tüm belgelerin taraflarınca okunduğunun, anlaşıldığının ve kabul edildiğinin belirtildiği, ihale dokümanına yönelik herhangi bir şikayet başvurusu olmadığından dokümanın bu haliyle kesinleştiği göz önüne alındığında mevcut ihalede İdari Şartnme'nin 47. maddesinde yer alan düzenlemenin hukukiliğinin tartışmasının yapılamayacağı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin teklifinin kesinleşmiş ihale dokümanına aykırı olduğu, anılan İdari Şartname maddesinin uygulanması gerektiği, sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, K. Seyahat Turizm San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti.nin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunun kabul edilerek düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği;

Davacının dava konusu ihalenin idari şartnamesinin 47. maddesinin 4734 Sayılı Kanun'un 11. maddesine aykırı olduğuna yönelik iddiası bulunduğundan bu hususta yapılan incelemede, ihale dokümanında yer alan kanuna aykırılıkların ihale dokümanına karşı bu yönde yapılan bir şikâyet başvurusu bulunmadan kesinleşmesi durumunda hangi hâllerde incelenmesi gerektiği yönünden bir inceleme yapılarak bu durumun açıklanması gerektiği;

Söz konusu ihalede ve 4734 Sayılı Kanun kapsamında yapılan diğer ihalelerde, ihale dokümanındaki düzenlemelere yönelik dokümanın satın alındığı tarihten başlamak üzere on gün içerisinde itirazda bulunulmadığı zaman ihale dokümanı kesinleşmekle birlikte söz konusu dokümanda kanuna aykırılık bulunması hâlinde, bu kanuna aykırılığın, hakkaniyet ve eşitlik açısından tüm isteklileri ve ihaleye katılabilecek olanları etkileyebilecek, ihaleye katılımı daraltacak ( sadece belli sayıda istekli yönünden değil genel olarak isteklilerin ihaleye katılımını engelleyecek ) ve ihalenin yürütülmesini imkânsızlaştıracak şekilde bir sonuç doğurması ya da doğurabilecek olması ya da ihale ilanı ve diğer ihale dokümanı ile çelişkili bir durum oluşturması ve bunun isteklilerin tekliflerini oluşturmasında tereddüde düşürmesi gerektiği, tüm katılımcıları etkilemeyen durumlarda, istekliler açısından kendi özel durumları ile ilgili olarak ihale dokümanında bir hukuka ya da Kanuna aykırılık var ise 4734 Sayılı Kanun'da düzenlenen şekilde bu ihale dokümanına karşı süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği;

Davacının, İdari Şartname'nin ''Diğer Hususlar'' başlıklı 47. maddesinde yer alan ''Resmi belgede sahtecilik, ihaleye fesat karıştırma, suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya ihale mevzuatı ile ilgili herhangi bir suçtan bir cezaya mahkûmiyeti, ( hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları dâhil ), mahkeme veya idari bir karar ile ihaleden yasaklı hale gelmesi hallerinde istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” düzenlemesine göre, davacı şirketin ortağı A.K. hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bulunduğu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bulunanların ihale dışı bırakılmasının ihaleye katılımı tüm istekliler ve istekli olabilecekler yönünden etkilemeyen tahdidi olarak sayılı suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı olanlar yönünden ihaleye katılımı engellediği, ayrıca İdari Şartnamenin 47. maddesinde yer alan bu düzenlemenin aksine bir düzenlemenin ihale ilanında ve diğer ihale dokümanlarında yer almadığı, dolayısıyla davacıyı ve diğer isteklileri ya da teklif sahiplerini tereddüde düşürecek bir durumun da söz konusu olmadığı, davacı tarafından ihale dokümanına karşı bir şikâyet başvurusunun bulunmadığı, ihaleye ilişkin ihale dokümanında yer alan tüm belgelerin okunduğu, anlaşıldığı ve kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif mektubunun verildiği; ayrıca, idari şartnamede yer alan ve şikâyet başvurusunda bulunulmayan söz konusu düzenlemenin yok hükmünde kabul edilmesinin de hukuken mümkün olmadığı, zira ihalenin, ihale dokümanında yer alan kurallar çerçevesinde gerçekleştirildiği ve istekli ya da istekli olabileceklerin hukuka aykırı olduğunu değerlendirdikleri doküman kurallarına karşı itiraz etme ve dava açma hakkının bulunduğu, dolayısıyla bu yönde hak arama özgürlüğü açısından bir kısıtlamanın ya da engelin bulunmadığı dikkate alındığında ve belirtilen tüm olgular çerçevesinde konu değerlendirildiğinde, anılan iddianın bu aşamada dikkate alınamayacağı, davacı tarafından söz konusu iddiaların ancak ihale dokümanına karşı şikâyeti ve itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine buna karşı açacağı bir davada incelenebileceği, dolayısıyla bu aşamada bu iddiaların incelenemeyeceği sonucuna varıldığından, kesinleşen ve uygulanması zorunlu olan ihale dokümanı ( idari şartname kuralı ) uyarınca davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin düzeltici işlem belirlenmesi yönünde tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmediği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, İdari Şartname hükmünün sayılan tüm suçlar için mahkumiyet veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilenleri değil, terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağını düzenlediği, İdari Şartname'nin açıkça Kanuna aykırı düzenleme içerdiği, Kanuna mutlak surette aykırı olan şartname hükümlerinin uygulanamayacağı, ihaleye kimlerin katılamayacağı kanunda düzenlenmişken İdari Şartname'de bu yönde düzenleme yer alamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İhale dokümanı kesinleştiğinden, kesinleşen ihale dokümanına göre tekliflerin değerlendirmesi yapılarak ihalenin sonuçlandırıldığı, davacının teklifinin kesinleşen ihale dokümanına aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

KARAR : Davacı şirket hakkında, Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 15/07/2016 tarih ve E:2012/250, K:2016/271 Sayılı kararıyla 1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanma, şirket ortağı A.K.'nın da ihaleye fesat karıştırma suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılması yönünden hüküm kurulmuş, ancak anılan cezalar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

Davacı şirketin de isteklileri arasında yer aldığı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 29/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Personel Taşıma (Servis)'' ihalesine ilişkin İdari Şartname'nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47. maddesinde; “47.1. Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı faaliyetlerde bulunan terör örgütleri ve Milli Güvenlik Siyaset Belgesinde "Ulusal güvenliği tehdit eden legal görünümlü illegal yapı" olarak tanımlanan ve Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) ve başka terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen istekliler ile istekli tüzelkişinin kurucu, ortak, müdür, mümessil, vb. yetkili kişilerinden herhangi birinin; rüşvet, kamu kurum ve kuruluşları aleyhine dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik, ihaleye fesat karıştırma, suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya ihale mevzuatı ile ilgili herhangi bir suçtan bir cezaya mahkûmiyeti, (hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları dâhil), mahkeme veya idari bir karar ile ihaleden yasaklı hale gelmesi hallerinde istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” açıklaması yer almıştır.

21/12/2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak davacı belirlenmiştir. Anılan komisyon kararında en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen müdahil şirket tarafından, davacının, İdari Şartname'nin 47. madesinde belirtilen şartları taşımadığı, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği, Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 15/07/2016 tarih ve E:2012/250, K:2016/271 Sayılı kararıyla 1 yıl süreyle ihaleye katılma yasağı aldığı, şirket ortağı A.K.'nın ihaleye fesat karıştırma suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası aldığı, ihaleye iştirak ettiği ve yanıltıcı bilgi/belge verdiği, 15 Temmuz 2016 tarihinde verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 5 yılı kapsayacağı ve 15 Temmuz 2021 yılına kadar devam edeceği iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

İtirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan Kurul kararı ile, davacı şirketin teklifinin yukarıda anılan gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılmasına ve geçici teminatının irat kaydedilmesine karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde ihaleye katılımda yeterlik kurallarına yer verildiği, 11. maddesinde ihaleye katılamayacak olanların sayıldığı, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin teminatlarının gelir kaydedileceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

4734 Sayılı Kanun'un "Şartnameler" başlıklı 12. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır." kuralı yer almıştır.

Dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname'nin "Diğer Hususlar" başlıklı 47. maddesinde, “47.1. Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı faaliyetlerde bulunan terör örgütleri ve Milli Güvenlik Siyaset Belgesinde "Ulusal güvenliği tehdit eden legal görünümlü illegal yapı" olarak tanımlanan ve Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fethullahçı Terör Örgütüne ( FETÖ/PDY ) ve başka terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen istekliler ile istekli tüzelkişinin kurucu, ortak, müdür, mümessil, vb. yetkili kişilerinden herhangi birinin; rüşvet, kamu kurum ve kuruluşları aleyhine dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik, ihaleye fesat karıştırma, suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya ihale mevzuatı ile ilgili herhangi bir suçtan bir cezaya mahkûmiyeti, ( hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları dâhil ), mahkeme veya idari bir karar ile ihaleden yasaklı hale gelmesi hallerinde istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” açıklamasına yer verilmiştir.

4734 Sayılı Kanun'un 10. madde gerekçesinde, "Mevcut uygulamada Kanunda yer almaması nedeniyle şeffaf olarak uygulanmadığı gerekçesi ile uluslararası alanda eleştiri konusu edilen ihalelere katılımda yeterlik kriterleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. İşi yapabilecek nitelikteki isteklilerin ihalelere katılımını sağlamak amacıyla, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için gerekli olan bilgi ve belgeler sayılmıştır. Uluslararası ihale mevzuatına uygun olarak belirlenen bu belge ve bilgilerden hangilerinin kullanılacağının işin niteliğine göre belirlenerek ihale dokümanında ve ilan veya davet belgelerinde belirtilmesi gerekli görülmüştür. İhalelerde, bu maddede sayılan bilgi ve belgeler dışında herhangi bir belge istenilmesi mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca, Avrupa Birliği mevzuatına uygun olarak isteklilerin yeterlik değerlendirmesi aşamasında ihale dışı bırakılabileceği haller belirlenmiştir." ifadeleri yer almıştır.

Bu itibarla, Kanun'un gerekçesinde de açıkça ifade edildiği üzere, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak isteklilerden 10. maddede sayılan bilgi ve belgeler dışında herhangi bir bilgi yahut belge istenilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

4734 Sayılı Kanun'un 12. maddesine göre idari ve teknik şartnameler ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirlemek üzere hazırlanacağından, işin özelliğiyle ilgisi bulunmayan, Kanunda açıkça düzenlenen hususları aşacak şekilde düzenlemelere idari ve teknik şartnamelerde yer verilmemesi gerekmektedir.

Bu çerçevede, 4734 Sayılı Kanun'un 10. maddesinde isteklilerin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için gerekli olan bilgi ve belgeler sayılmış olup, idarelerin Kanun'un 12. maddesi çerçevesinde işin niteliği ve özelliklerini dikkate alarak şartnameleri hazırlayıp, uygun görülen yeterlik kriterlerini belirleyeceği açıktır.

Dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname'nin 47. maddesi incelendiğinde, söz konusu maddede, Kanun'un 12. maddesi uyarınca işin niteliği ve özelliğiyle bir ilgisi bulunmayan, 10. maddeye göre de yeterlik kriteri olarak düzenlenemeyeceği anlaşılan, tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin bir kurala yer verildiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 4734 Sayılı Kanun'un 11. maddesinde, maddede sayılan ihaleye katılma yasaklarına rağmen ihaleye katılan isteklilerin teminatlarının gelir kaydedileceği düzenlenmiş olup, istekliler hakkında İdari Şartname ile Kanun'da yer almayan bir sebeple yaptırım uygulanması hukuken mümkün değildir. Dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname'nin 47. maddesi incelendiğinde, maddede belirtilen isteklilerin teminatlarının gelir kaydedileceği düzenlenmişse de Kanun'a açıkça aykırı olan bu düzenlemenin uygulanmasına hukuken imkân bulunmamaktadır.

Bu durumda, dava konusu ihalede İdari Şartname'nin 47. maddesinde yer alan düzenlemenin açıkça hukuka aykırı olduğu dikkate alındığında, davacının teklifinin söz konusu maddeye göre değerlendirme dışı bırakılmasına ve teminatının irat kaydedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(Danıştay 13. Dairesinin T. 31.10.2018, E. 2018/2428, K. 2018/3023 sayılı kararı)