… 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilerek 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre karma sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde, sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel kısmında yapılan proje değişikliği sonrası gerek ilk defa ortaya çıkan, gerekse miktarı artan imalatlar ile yapımından vazgeçilen imalatların bedelinin ödenmesine/kesilmesine yönelik iş artışı/eksilişi hesaplarına esas birim fiyat tespitinde, iş artışına/eksilişine konu imalatlardan/iş kalemlerinden, sözleşmenin birim fiyatlı kısmında (birim fiyat teklif cetvelinde) yer alan, yüklenicinin teklif verdiği aynı iş kalemlerinin olması durumunda, yeni birim fiyat tespiti yapılmadan, bahse konu birim fiyatların kullanılıp kullanılmayacağı ile ilgili olarak işin idaresinde tereddüt oluştuğundan bahisle Kurulumuz görüşü talep edilmektedir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuştur.

Başvuru yazısında, idare görüşünün;

“…

Tek bir sözleşmeye konu yapım işlerinin sözleşmelerinde fiyat farkı için ağırlık katsayıları anahtar teslimi götürü bedel kısmı için ayrı, birim fiyatlı teklif kısımlar için ayrı verildiği ve bu doğrultuda fiyat farkı hesaplarının ayrı ayrı yapıldığı; sözleşmede her iki kısım için ayrı ayrı iş programı düzenlemesinin yer aldığı; geçici kabul noksanları için alınması gereken teminat mektuplarının birbirinden farklı olduğu; yine Yapım İşleri Genel Şartnamesinin muhtelif maddelerinde karma sözleşmelerin birim fiyat teklif alınan iş kısımlarında birim fiyat sözleşmelere uygulanan hükümlerin, anahtar teslimi götürü bedel yapılan iş kısımlarında ise anahtar teslim götürü bedel sözleşmeler için belirtilen esasların uygulanacağına ilişkin hükümler mevcuttur. Kısaca mevzuat incelendiğinde karma sözleşmelerde, birim fiyat teklif alınan iş kısımları ile anahtar teslim götürü bedel kısımların birbirinden tamamen ayrıldığı ve her birinin kendi içinde sözleşmeye bağlanan tutar üzerinden hesap edildiği anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda anahtar teslimi götürü bedel kısmı için yapılacak iş artışı/eksiliş hesabında birim fiyat teklif kısmında verilen fiyatların yeni birim fiyat tespitinde kullanılamayacağı Genel Müdürlüğümüzce değerlendirilmektedir.

Yukarıda yapılan izahat doğrultusunda karma sözleşme olarak imzalanan yapım işlerinde, anahtar teslimi götürü bedel kısmı için yapılacak iş artışı/eksiliş hesabında yeni fiyat tespitinde, aynı imalat için, yüklenicinin sözleşmenin birim fiyatlı kısmı için teklifinde yer alan imalat fiyatının, anahtar teslimi bedel kısmında yapılacak iş artışı/eksilişindeki kullanılıp kullanılmayacağı hususunda uygulamaya esas görüş ve değerlendirmelerinizin Genel Müdürlüğümüze bildirilmesi…”,

Şeklinde olduğu görülmektedir.

Talep konusu hakkında sözleşme ve ekleri ile ikincil mevzuatında açıkça veya özelde düzenlenmiş bir hüküm bulunmadığı, bu sebeple uygulamada birlikteliğin sağlanması adına

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53 üncü maddesi hükmü gereğince Kamu İhale Kurumu (KİK)’ndan görüş talep edildiği, Kamu İhale Kurulu’nun

28.02.2024 tarihli ve 2024/DK.D-50 nolu düzenleyici kararının Başkanlığımıza gönderildiği,

Anılan kararda;

“4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme türleri” başlıklı 6 ncı maddesinde “Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;

a) Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme,

…

c)   Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,

d)  Yapım işlerinde; niteliği itibarıyla iş kalemlerinin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, bir kısmı için birim fiyat teklifi alma yöntemleri birlikte uygulanmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleler sonucunda karma sözleşme,

…

Düzenlenir.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesine istinaden üç sözleşme türü (anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, birim fiyat sözleşme ve karma sözleşme) için hazırlanan Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belli olmayan işlere ait birim fiyat tespiti ile iş kalemi miktarının değişmesi” başlıklı 28 inci maddesinde “28.1.

Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır…” hükmü, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde “(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir.

(2)  Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a)   Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

b)   İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik

gösteren analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

c)  İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleri dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3)  İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a)   Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında

idareye verdiği teklif rayiçler.

b)   İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c)    İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer

nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama

ayına ait yerel rayiçleri.

(4)  Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, fiyat tutanağı idare tarafından onaylanmaksızın, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Yüksek Fen Kurulunca belirlenen usul ve esaslara uygun olarak anılan Kurula intikal ettirilir. Yüksek Fen Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Yüksek Fen Kurulu kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) İkinci fıkraya göre yeni fiyatın hesabında, yeni tespit edilecek iş kaleminin analizinde yer alan girdilere ait miktarların varsa rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır. Bu itibarla, sözleşmede yeni birim fiyat analizleri için önceden belirlenmiş bir kâr ve genel gider oranı var ise bu oran dikkate alınarak yeni birim fiyat hesabı sonuçlandırılır. Sözleşmede bu konuda bir oran belirlenmemiş ise, oluşturulan kâr ve genel gider hariç analiz tutarına %10 oranındaki yüklenici karına ilave olarak %15 oranına kadar idare ve yüklenicinin anlaştığı oranda genel gider eklenir. Ayrıca, yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunması halinde, bu madde kapsamında hesaplanan yeni birim fiyat; yüklenici tarafından benzerlik gösteren iş kalemi için teklif edilen birim fiyatın, idarece aynı iş kalemi için resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyata oranı (0,90’ı aşmamak üzere) ile yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın çarpılması sonucunda elde edilen tutarı geçemez. Yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde ise, yeni birim fiyat; yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçemez.

(6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

(7) 12 nci maddenin dördüncü fıkrasına göre gerçekleştirilen proje değişikliğine bağlı olarak iş eksilişinin ortaya çıktığı durumlarda, iş eksilişi kapsamına giren imalatların fiyatının hesaplanmasında, bu maddede yer alan yeni fiyatın tespitine ilişkin hükümler uygulanır.”  Hükmü bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinden; Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda yapım işi sözleşmelerinin üç türde düzenlenebileceği, bunların; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için teklif edilen toplam bedel üzerinden bağıtlanan anahtar teslimi götürü bedel sözleşme; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden bağıtlanan birim fiyat sözleşme; son olarak, niteliği itibarıyla iş kalemlerinin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, bir kısmı için birim fiyat teklifi alma yöntemleri birlikte uygulanmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleler sonucunda düzenlenen karma sözleşme olduğu, anılan üç sözleşme türü için hazırlanan Tip Sözleşme’ye göre sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinde yer alan hükümlere göre hesaplanacağı, anılan Şartname maddesinde ise proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği veya yapılmasından vazgeçtiği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin ne şekilde hesaplanacağının düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Karma sözleşmelerde, niteliği itibarıyla yapım işinin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, diğer kısmı için ise birim fiyat teklif alınmasına imkân sağlanmaktadır. Bu itibarla yüklenici teklifini karma sözleşmenin; birim fiyatlı kısmı için ihale dokümanında yer alan ön/kesin projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kalemi için; anahtar teslimi götürü bedel kısmında ise, işe ait uygulama projeleri ve buna ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için vermektedir. Dolayısıyla yüklenicinin, sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel kısmında yer alan her bir iş kalemi için ne tutarda teklif verdiği bilinmemektedir.

Karma sözleşmelerin yapım işlerinde kullanılabilecek üç sözleşme türünden birisi olduğu ve niteliği itibarıyla anahtar teslimi götürü bedel kısım ile birim fiyat kısımlarından oluştuğu, dolayısıyla taraflar arasında akdedilen tek bir sözleşmenin bulunduğu ve anılan Şartnamenin 22 nci maddesinin başlığında yer alan “sözleşme” ibaresinden bir bütün olarak karma sözleşmenin anlaşılması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu bağlamda, karma sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel kısmında iş artışı veya eksilişi nedeniyle birim fiyatı belirlenmesi gereken iş kaleminin, karma sözleşmenin birim fiyatlı kısmında mevcut olan iş kalemi ile bire bir aynı (girdi türü ve miktarları bakımından) olması halinde, anahtar teslimi götürü bedel kısımda birim fiyatı belirlenmesi gereken iş kaleminin fiyatının sözleşmede (karma sözleşmenin birim fiyatlı kısmında) bulunduğu dikkate alındığında anılan Şartnamenin sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespitini düzenleyen 22 nci maddesinin tatbik edilmesinin mümkün olmadığı, bu durumda sözleşmenin birim fiyatlı kısmında mevcut olan birim fiyatın sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel kısmında da kullanılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Karma sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesi sırasında, sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel kısmında yapılan proje değişikliği sonrası gerek ilk defa ortaya çıkan gerekse miktarı artan iş kalemleri ile yapımından vazgeçilen iş kalemlerinin bedelinin ödenmesine/kesilmesine yönelik iş artışı/eksilişi hesaplarına esas birim fiyat tespitinde, iş artışına/eksilişine konu iş kalemlerinin, sözleşmenin birim fiyatlı kısmında yüklenicinin teklif verdiği ile aynı iş kalemleri olması durumunda, yeni birim fiyat tespiti yapılmaksızın söz konusu birim fiyatların kullanılması gerektiğine,

Oybirliği ile karar verildi.”

Şeklinde ifade edildiği görülmekte olup, Kamu İhale Kurulu’nun 28.02.2024 tarihli ve 2024/DK.D-50 nolu düzenleyici kararına göre iş ve işlem yapma hususundaki görev, yetki ve sorumluluğun işin idaresine ait olduğu,

Görüşüne, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendine istinaden, 13.03.2024 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.

(Yüksek Fen Kurulunun 13.3.2024 tarih ve 2024/67 sayılı görüşü)