GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

185 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile; ... ... Belediyesi tarafından “ ... Hizmet Alım İşi” nde ihale dokümanında öngörülen araçlardan bir kısmının işin başından 31.12.2017 tarihine kadar Kuruma teslim edilmediği, buna rağmen sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması hususunda yapılan inceleme sonucu kamu zararı oluşmadığından ... TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmişti.

Sonra, Sayıştay Savcısı ...’un söz konusu karar ile ilgili temyiz talebinde bulunması sonucunda, Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan 16.12.2020 tarih ve 48550 tutanak sayılı karar ile kamu zararına ilişkin esas unsurun hizmetin aksaması değil, sözleşmede öngörülen cezanın kesilmemesi olduğunun görüldüğü, ihale dokümanında belirtilen araçların çalıştırılmaması nedeniyle hizmetin aksayıp aksamamasından bağımsız olarak sözleşmede belirtilen cezaların kesilmesi gerektiği, sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi nedeniyle kamu zararı oluştuğu gerekçeleriyle ilişilecek bir husus bulunmadığına ilişkin hüküm bozularak dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmiştir.

Bunun üzerine temyizen incelenmesi talep edilen 312 sayılı İlamın 1. maddesiyle; ... ... Belediyesi tarafından “ ... Hizmet Alım İşi” nde ihale dokümanında öngörülen araçlardan bir kısmının işin başından 31.12.2017 tarihine kadar Kuruma teslim edilmemesi, buna rağmen sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması sonucu oluşan ... TL kamu zararının;

... TL’sine ilişkin olarak kamu zararı oluşmadığından, söz konusu tutar ile ilgili ilişilecek husus bulunmadığına;

Geriye kalan ... TL’lik kısmının tazminine hükmedilmiştir.

... ihale kayıt numaralı ... Hizmet Alımı ... tarihinde 36 ay süre ile ... Şti.’ye ihale edilmiştir. Söz konusu ihale, üç belediye ( ... Büyükşehir, ... ve ... Belediyeleri) tarafından ortak gerçekleştirilmiş, ... Belediyesini ilgilendiren kısımda çöp ve moloz toplama, makine ve elle sokak süpürme ve pazar yeri temizliği hizmetleri yer almıştır. Söz konusu ihaleye ilişkin sözleşmenin 8 inci maddesinde ihale dokümanının sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğu, idare ve yükleniciyi bağladığı belirtilmiş, idari şartname, teknik şartname, özel teknik şartname gibi belgelerin ihale dokümanını oluşturduğu ifade edilmiştir.

İhaleye ilişkin gerek İdari Şartnamenin 7.5.2’nci maddesinde gerekse de Teknik Şartnamenin “Araçlar” başlıklı 6 ncı maddesinde atık toplama-taşıma, cadde temizliği ve katı atık bertaraf tesislerinin işletilmesi kapsamında yüklenici tarafından sağlanacak araçlara detaylı bir şekilde yer verilmiş, her bir aracın olması gereken teknik özellikleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu kapsamda ... Belediyesine 25 tanesi Büyük hidrolik sıkıştırmalı araç, 3 tanesi Küçük hidrolik sıkıştırmalı araç, 1 tanesi Hibrit sistem yıkama ve süpürme aracı, geri kalanı da çeşitli vasıflarda değişik araçlar olmak üzere toplamda 39 adet araç teslim edileceği belirtilmiştir. İdari ve Teknik Şartnamede ilgili liste yer almıştır.

Gerek İdari Şartnamenin 25.3.1 inci maddesinde gerekse de Teknik Şartnamenin 6 ncı maddesinde araçların, herhangi bir aksaklığa sebebiyet vermeyecek şekilde, bakımlı ve düzgün olmak zorunda olduğu, periyodik bakım ve kontrollerinin yapılmasının zorunlu olduğu, her türlü arızanın giderilmesinin yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu, araç arızasından idarelerin sorumlu olmadığı, arızadan dolayı ihale kapsamındaki hizmetlerin aksamasının mazeret olarak kabul edilemeyeceği açıkça ifade edilmiştir. Ayrıca Teknik Şartnamenin 6 ncı maddesinde yüklenicinin söz konusu hizmetlerde kullanılacak araçları iş başında bulundurmakla yükümlü olduğu tereddüte mahal vermeyecek katiyette açıklanmıştır.

Teknik şartnamenin “Evsel Katı Atıkların Toplanması” başlıklı 3.1 inci maddesinde yüklenicinin, yapılacak işler ve gerçekleştirilecek zamanları ile ilgili bir iş programı hazırlayacağı ve ilgili idarelere onaylatacağı, bu planda hangi güzergâhtan ne zaman atık toplanacağının ayrıntılı olarak belirtileceği, ilgili idarelerin iş programlarının ayrı ayrı sunulacağı, değişikliklerde idarelerin önceden onayının alınacağı, toplama turuna çıkacak araçlarda değişiklik olursa bu değişikliğin nedeni ile birlikte idarelere gününden önce bildirileceği belirtilmiştir.

Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde çeşitli durumlarda uygulanacak cezai işlemlere yer verildikten sonra “Yukarıda belirtilen hususların haricinde yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumunun tespit edilmesi durumunda her husus için o ayki hak edişin %0,03’ü (onbinde 3’ü) tutarında para cezası uygulanacaktır.” hükmüne yer verilerek teknik şartnamede yer alan tüm hususların tamamıyla yerine getirilme zorunluluğu ifade edilmiş, aksi durumda cezai işlemlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

Sözleşmenin “Kontrol Teşkilatı, görev ve yetkileri” başlıklı 18 inci maddesinde İşin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediği İdare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetleneceği hüküm altına alınmıştır. İdari ve Teknik Şartnamenin yukarıda bahsedilen maddelerinde ihale kapsamında çalıştırılması gereken araçlar için “yüklenici malı araçlar” ve “yüklenici tarafından temin edilecek araçlar” ayrımı yapılmış Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracının yüklenicinin kendi malı olmasının zorunlu olduğu kayıt altına alınmıştır. Mezkûr araca ilişkin özellikler şu şekilde belirtilmiştir: “Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracı: Dizel, en az 100 BG gücünde, en az 2 m3 kapasiteli, araç yekpare (monoblok) özellikli, elektrikli (hibrit) sistemli, sağa sola aktarılabilir hidrolik direksiyonlu, en az 750 İt temiz ve 1200 İt pis su kapasiteli ve yüksek yıkama su basmçlı( en az 100 bar) özelliğine sahip araç.” Ayrıca Teknik Şartnamede söz konusu Hibrit sistem yıkama ve süpürme aracının ... Belediyesine teslim edileceği ancak ... Belediyesi ve ... Belediyesi tarafından ortak kullanılacağı ifade edilmiştir.

Belediye tarafından ... tarih ve ... sayılı yazı ile yüklenici firmadan Hibrit sistem yıkama ve süpürme aracı hakkında bilgi istenildiği, yüklenici tarafından verilen ... tarihli yazıda söz konusu aracın ... yılından beri demirbaş kayıtlarında olduğunun, fakat tam randımanlı çalışamadığının, bu nedenle şirketin ana kademesinde tamire alındığının, aracın yeni sürüm olmasından dolayı problemlerinin çözülemediğinin, diğer araçlarla eksikliğin giderildiğinin bildirildiği görülmüştür. Bir başka deyişle Şirket tarafından da söz konusu aracın ihalenin başından 31.12.2017 tarihine kadar Belediyeye teslim edilmediği ve çalıştırılmadığı açıkça kabul edilmiştir. Söz konusu aracın ... Belediyesinde kullanılıp kullanılmadığı da sorulmuş, ... Belediyesinden gönderilen ... tarih ve ... sayılı yazıda mezkûr aracın hiç kullanılmadığı ve iş programına dâhil edilmediği belirtilmiştir. İhale kapsamında açıkça zikredilen, Kurumca atfedilen öneme binaen “kendi malı olma” zorunluluğu getirilen ve belki bazı istekli olabileceklerin bu şart sebebiyle ihaleye girememesine sebep olan mezkûr araç, ihale başlangıcından 31.12.2017 yılına kadar arıza ve tamir gerekçeleri ile Belediyeye teslim edilmediği ve çalıştırılmadığı, buna rağmen Belediye tarafından sözleşmede belirtilen cezai hükümlerin uygulanmadığı görülmüştür.

Sorumlular tarafından yapılan savunma ve ibraz edilen belgeler dikkate alınarak yapılan değerlendirme sonucunda;2017 yılının ilk 8 ayında 1 adet (Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracı), son 4 ayında ise toplam 3 adet (1 adet Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracı, 2 adet Çöp Kamyonu) aracın eksik çalıştığı tespit edilmiştir.

Dilekçiler temyiz dilekçelerinde özetle; Bahis konu iş yüklenici tarafından zamanında eksiksiz bir şekilde yerine getirildiği, denetçi tarafından hizmetin eksik ve kusurlu yerine getirildiğine dair bir tespit ve iddianın olmadığı, İhale dokümanında tarif edilen hizmetin zamanında, eksiksiz ve kusursuz bir şekilde yerine getirildiği için kamu kaynağında bir azalmaya meydan verilmediği, Kaldı ki, denetçinin de hizmetin eksikli ve kusurlu yerine getirildiğine dair bir tespiti bulunmadığı, Kamu zararı tespiti salt olarak sözleşmede öngörülen cezanın yerine getirilmemesi hükmüne dayandırıldığı ifade edilmişse de; bahse konu olayda ise eksik araç çalıştırıldığından bölgesel olarak çöp toplama hizmetinin tamamlanma sürelerinde ister istemez gecikme olması işin doğası gereği kaçınılmazdır.

İhalede her firma dokümanda yazılı tüm maliyet unsurlarını bilerek ve kabul ederek tekliflerini hazırlamış ve sunmuş olduğu ve uygulama aşamasında yüklenicinin dokümanda yazılı bu şartlara uymak zorunda olduğu,

İhale dokümanında belirtilen ve teklif fiyatlar oluşturulurken tüm istekliler tarafından dikkate alınan hususlara ihaleyi kazanan yüklenici tarafından uyulmaması, buna rağmen Kurum tarafından dokümanda belirtilen ceza ve feshe ilişkin işlemlerin uygulanmamış olmasının kabul edilemeyeceği, Söz konusu hususun hukuka uyarlı olmadığı gibi istekliler arasında adalet ilkesini de zedeleyeceği,

Dolayısıyla, ihale dokümanında öngörülen araçlardan 2017 yılının ilk 8 ayında 1 adet (Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracı), son 4 ayında ise toplam 3 adet (1 adet Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracı, 2 adet Çöp Kamyonu) aracın eksik çalıştırılması nedeniyle sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu değerlendirilmektedir.

Temyiz Kurulu Kararı doğrultusunda, 312 sayılı İlamın 1. maddesinde kamu zararı hesabı günlük yerine aylık hakediş üzerinden araç sayısı dikkate alınarak revize edilmiştir.

Bu itibarla; sorumlu iddialarının reddedilerek, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda 312 sayılı İlamın 1. Maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE (Temyiz Kurulu Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ...’un aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oy çokluğu ile, karar verildi.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 06.07.2022 tarih ve 52279 sayılı kararı)