... İl Özel İdaresi’nin (Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü) 21/04/2022 tarihli ve E-14329 sayılı yazısı ve eklerinde özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 16/06/2021 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 26/07/2021 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan “... Binası İkmal İşi”nde; doğalgaz abonelik ve abone bağlantı bedeli ile geçici kabulden sonra kesin kabul süresinin (teminat süresi) ne kadar olduğu hususunda Kurulumuz görüşünün bildirilmesi talep edilmektedir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, konuya ilişkin tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

…

2- Kesin kabul süresi ile ilgili olarak;

Yüklenicinin görüş ve talebi;

19/04/2021 tarihli dilekçesinde özetle; Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 42 nci maddesi 1 inci fıkrasına göre, sözleşmesinde aksi bir hüküm yok ise teminat süresinin 12 aydan az olamayacağı, 44 üncü maddesinde, kesin kabul işlemlerinin yüklenicinin yazılı müracaatı üzerine yapılacağı, yüklenicinin belirlenen sürede başvuruda bulunmaması halinde idarece re’sen kesin kabul işlemlerine başlanılabileceğinin belirtildiği,

Taahhütleri altında bulunan işin sözleşmesinin 20 nci maddesinin 1 inci fıkrasında teminat süresinin geçici kabul tarihinden itibaren 48 ay olduğu, sözleşmenin 33 üncü maddesi 1 inci fıkrasında ise kesin kabul işlemlerinin, geçici kabul onay tarihinden 12 ay sonra, yüklenicinin talep etmesi halinde yapılacağının belirtildiği, tekliflerini 12 aylık sürede yapılacak bakım ve giderleri dikkate alarak verdikleri her iki hüküm beraber değerlendirildiğinde; yüklenicinin her hangi bir başvurusu olmadığı durumlarda idarenin geçici kabul onay tarihinden 48 ay sonra re’sen kesin kabul işlemlerini başlatabileceği,

Geçici kabul onay tarihinden itibaren 12 ay sonra başvuruda bulunulması halinde de kesin kabul işlemlerini başlatması gerektiği,

Yönündedir.

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

İşe ait sözleşmenin “Teminat Süresi” başlıklı 20 nci maddesinin 1 inci fıkrasında teminat süresinin geçici kabul itibar tarihinden itibaren 48 ay olarak belirtildiği, “Diğer hususlar” başlıklı 33 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında, “İşin geçici kabul onay tarihinden 12 ay sonra yüklenicinin talep etmesi halinde kesin kabul işlemi yapılacaktır.” hükmüne yer verildiği, aynı hükme idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 46 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında da yer verildiği, bu haliyle teminat süresi ile kesin kabul işlemleri başlangıç tarihlerine ilişkin sözleşme maddeleri arasında ve idari şartnamenin 46 ncı maddesi arasında çelişki bulunduğu, bu durumda sözleşme ana maddesinin geçerli olacağı, buna göre de, teminat süresinin 48 ay olduğu,  kesin kabulün geçici kabul itibar tarihinden itibaren 48 aydan önce yapılamayacağı ve teminatın da 48 aydan önce iade edilemeyeceği belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde belirtildikten sonra talep konusu ile sınırlı olmak üzere inceleme ve değerlendirmeye geçilmiştir.

İdare tarafından gönderilen başvuru yazısı ve ekleri incelendiğinde;

İşin yer tesliminin 02/08/2021 tarihinde yapıldığı, süresinin 200 gün ve iş bitim tarihinin 17/02/2022 olduğu, %1,28’lik iş artışı yapıldığı ve iş artışına bağlı olarak da 35 günlük ek süre verilerek işin bitim tarihinin 24/03/2022 olarak yeniden belirlendiği, 25/03/2022 tarihli Olur ile geçici kabul heyetinin oluşturulduğu, heyet tarafından 04/04/2022 tarihinde yapılan incelemelerde 35 kalem inşaat, 23 kalem elektrik ve 11 kalem mekanik tesisat eksiğinin tespit edildiği, geçici kabul itibar tarihinin 24/03/2022 olarak belirlendiği, eksiklerin giderilmesi için yükleniciye 22/04/2022 tarihine kadar 18 gün süre verildiği,

Görülmektedir.

…

2- Kesin kabul süresi ile ilgili olarak;

İşe ait idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 46 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında;

“…  İşin geçici kabul onay tarihinden 12 ay sonra yüklenicinin talep etmesi halinde kesin kabul işlemi yapılacaktır.

Geçici kabul tarihinden itibaren asansör (yeşil etiket alınacaktır), jeneratör ve trafo bakım sözleşmeleri 1 yıl boyunca yüklenicinin sorumluluğunda olacaktır.”,

İşe ait sözleşmenin; “Teminat süresi” başlıklı 20 nci maddesinin 1 inci fıkrasında;

“20.1. Teminat süresi 48 ay olup, bu süre geçici kabul itibar tarihinden başlar.”

“Diğer hususlar” başlıklı 33 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında;

 “… İşin geçici kabul onay tarihinden 12 ay sonra yüklenicinin talep etmesi halinde kesin kabul işlemi yapılacaktır.

Geçici kabul tarihinden itibaren asansör (yeşil etiket alınacaktır), jeneratör ve trafo bakım sözleşmeleri 1 yıl boyunca yüklenicinin sorumluluğunda olacaktır. ...”,

İşe ait ihale ilan tarihi itibari ile yürürlükte bulunan “Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme”nin “Diğer hususlar” başlıklı 33 üncü maddesinin 27 numaralı dip notunda;

“İdarelerce, bu Tip Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, ihale dokümanına, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine ve bunlara ilişkin Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak ve bu Tip Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapmamak veya sonuçlarını ortadan kaldırmamak üzere, işin özelliğine göre sözleşmelerde bu başlık altında bir veya birden fazla maddeyi içerecek şekilde madde numaraları teselsül ettirilerek başka düzenlemelere yer verilebilir.”,

Hükümlerine yer verildiği,

Bu açıklamaya göre, tip sözleşme hükümlerini ortadan kaldıracak düzenlemelere yer verilmemek şartıyla, işin özelliğine göre sözleşmelerde bu başlık altında bir ya da daha fazla maddeyi içerecek şekilde madde eklenebileceği hususunun açık olduğu,

Bu bağlamda, sözleşmenin “Teminat süresi” başlıklı 20 nci maddesinde yer alan düzenlemeyi hükümsüz kılacak şekilde, sözleşmenin ve idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 33 üncü ve 46 ncı maddelerinde bu tarz bir düzenlemeye yer verildiğinin görüldüğü, bu husustaki sorumluluğun idarede olduğu,

Sonuç olarak; sözleşme hükmünü ortadan kaldıran sözleşme ve idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 33 üncü ve 46 ncı maddelerinde idare tarafından yapılan düzenlemenin yok hükmünde sayılması gerektiği, dolayısıyla geçici kabul itibar tarihi dikkate alınmak suretiyle, sözleşmenin 20 nci maddesinde belirtilen sürenin bitiminden sonra kesin kabul işlemlerinin başlatılabileceği,

Görüşlerine 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendine istinaden, 08/06/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.

(Yüksek Fen Kurulunun 08.06.2022 tarih ve 2022/158 sayılı görüşü)