17 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle; ... Şti. yüklenimindeki “...” işinde, Sosyal Güvenlik Kurumu’na olan prim borçlarının kesin teminat mektubunun süresinin uzatılmayarak üniversite bütçesinden ödenmesi sonucu oluşan ... TL’lik kamu zararının tazminine ilişkin hükmün 28.04.2021 tarih ve 49567 sayılı Temiz Kurulu Kararıyla tasdikine karar verilmiştir.

Esas yönüyle;

4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre, taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu olmadığının tespitinden sonra kesin teminat ve ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanının,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamının,

Yükleniciye iade edilmesi gerekmektedir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatların paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ihale usullerinin uygulanmasına ilişkin olarak Danışmanlık Hizmet Alımı, Yapım İşleri, Mal Alım, Hizmet Alımı ve Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliklerinin teminatlara ilişkin maddelerinde, kesin teminat mektuplarının süresinin ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirleneceği ve Yönetmeliklerin eki Tip Şartnamelerde de, Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışmalar nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubu süresinin de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılması gerektiği düzenlemelerine yer verilmiştir.

Buna göre; kamu idarelerince, kesin teminat mektuplarının süresinin uygun belirlenmesi, hükümsüz kalmasına yol açmayacak şekilde süresinin uzatılması ve iadesi ile ilgili gerekli işlemlerin zamanında yerine getirilmesi gerekmektedir.

Rapor dosyasının incelenmesinde, 01.01.2016-... tarihleri arasında yürütülen söz konusu işin devamı sırasında ... tarihinde düzenlenen Durum Tespit Tutanağında, Eylül ayına ait hakedişin yüklenici hesaplarına aktarılmasına karşın firma tarafından işçi ücretlerinin ödenmediğinin tespit edilmesi üzerine firmaya ihtar yazısı yazıldığı; yüklenici tarafından ... Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına yazılan 19.10.2016 tarihli dilekçede ise firmanın Ekim ayı başından itibaren ödeme sıkıntısı yaşaması nedeniyle bundan sonraki aylarda firma adına tahakkuk edecek hakediş ödemelerinden Eylül ayı ve ait olduğu ayın işçi ücretlerinin ödenmesi ve kalan kısmın hesaplarına aktarılmasının talep edildiği; bunun üzerine Ekim, Kasım ve Aralık ayı hakedişlerinden, ödenmeyen Eylül ayı ve ilgili aya ait işçi ücretleri ile firmanın vergi borçları ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçlarının kesildiği görülmektedir.

Ancak firmanın Kuruma olan borçlarının hakedişlerle tam olarak ödenemediği, dolayısıyla yüklenicinin Sosyal Güvenlik Kurumuna borcunun bulunduğu açık olmakla birlikte Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve ilgili diğer mevzuat hükümlerine aykırı olarak teminat mektubunun geçerlilik süresinin sona erdiği ve firmanın Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçlarının Üniversite bütçesinden ödendiği anlaşılmaktadır.

... tarihinde süresi bitecek olan ... Güvenlik Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki “...” işinde, yüklenicinin mali sıkıntı yaşadığı; dolayısıyla işçi ücretleri, vergi ve sosyal güvenlik prim borçlarını ödeyemediği sorumlular tarafından bilinmekte ve hakediş ödemelerinde buna göre işlem yapılmakta iken, kesin teminat geçerlilik tarihinin iş bitiminin hemen ertesinde belirlenmesi ve teminat süresinin geçerlilik süresinin sona ermesiyle, yüklenicinin bu iş nedeniyle Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borcunun Üniversite bütçesinden ödenmesi, kesin teminat tutarı olan ... TL’lik kamu zararına sebep olmuştur.

Firmanın ödemede yaşadığı sıkıntılar bilinmesine rağmen mevzuatta yer alan hükümlere aykırı olarak kesin teminat mektubunun geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmediği görülmüştür.

Her ne kadar İlamda “kesin teminat geçerlilik tarihinin iş bitiminin hemen ertesinde belirlenmesi ve teminat süresinin uzatılmaması sonucu” kamu zararına sebep olunduğu belirtilmişse de, yukarıda da belirtilen mevzuatta Yönetmeliklerin eki Tip Şartnamelerde de, Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışmalar nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubu süresinin de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılması gerektiği düzenlemelerine yer verilmiştir. Bahse konu olayda işte bir gecikme sözkonusu olmadığından kesin teminat mektubunun süresinin uzatılamayacağı anlaşılmıştır.

Yukarıdaki mevzuat hükmünde de belirtildiği üzere; kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatların paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilmesi gerekmektedir.

Sosyal Güvenlik Kurumuna ödenen borç tutarı ... TL olmasına karşın, kamu zararı tutarı kesin teminat tutarı kadar olan ... TL’dir.

Sorumluluk yönüyle;

İlamda Harcama Yetkilisi ile Gerçekleştirme Görevlisi müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuştur.

Bu defa karar düzletme dilekçesinde; sorumlular söz konusu göreve atanmadıkları dönemde teminat mektubunun süresinin hatalı belirlenmesi ile başlayan ve devam eden süreçte teminat mektubunun süresini takip etmekle esasen sorumlu ihale birimi personelleri, kontrol görevlileri ve şube müdürlüğünce görevlerin tam ve zamanında yerine getirilmemesi nedeniyle teminat mektubunun süresinin dolması nedeniyle meydana gelen kamu zararına sebebiyet veren bütün sorumluların yeniden değerlendirilmesi talebiyle sorumluluk itirazında bulunmuşlardır.

Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ..., yukarıda belirtilen hususlardan farklı olarak İhale yetkilisi ya da harcama yetkilisi olmadığından sözleşmenin feshedilmeyip devamı kararında herhangi bir yetki ve sorumluluğunun olmadığı, Gerçekleştirme görevlisinin teminat mektubunu nakde çevirme ya da süresinin uzatımı konusunda yetkisinin olmadığı, Acze düşen bir yükleniciden kesin teminat mektubunun süresinin uzatımında fiili imkansızlık olup olmadığının değerlendirilmediğini ifade etmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanun’un 71. maddesinde kamu zararı;

“Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanuna hakim olan kusursuz yani objektif sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanunla kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kasıt, kusur veya en azından bir ihmalin varlığı gerekmektedir.

Söz konusu olayda kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan bir sebeple kamu kaynağında bir azalmaya neden olunduğu açıktır. Yukarıdaki mevzuat hükümlerine göre kamu görevlilerinin mali sorumluluğuna hükmedilebilmesi için illiyet bağının kurulması gerekmektedir. Sorumluların hangi işlemlerinin kamu zararına sebep olduğu açıkça belirlenmelidir. Bu bağlamda, sorumluların görev alanı ve görev süreleri ile ilgili iddiaları da dikkate alınarak sorumlulukların yeniden tespit edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, 28.04.2021 tarih ve 49567 sayılı Temiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA,

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 9.3.2022 tarih ve 51163 tutanak nolu kararı)