214 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; ... İnşaatı için düzenlenen … numaralı kesin teminat mektubunun süresinin 01.04.2013 tarihinde dolarak işin kesin kabulü yapılmadan hükümsüz kalması nedeniyle idarenin zamanında tedbir almayarak imalat kusurlarının teminatsız kalması buna bağlı olarak kesin kabul noksanlıkları bedelinin Üniversitenin bütçesinden karşılandığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***100 sayılı (Asıl) İlamın 18. maddesiyle de aynı konu hakkında Harcama Yetkilisi (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı) … ve Gerçekleştirme Görevlisi (İnşaat Teknikeri) …'nin sorumlu olduklarına karar verilerek tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 17.04.2019 tarihli ve 46123 tutanak (30165 ilam) sayılı Kararı (2. maddesi) ile; kamu zararı, imalat kusurlarının teminatsız kalması sonucu oluştuğundan söz konusu işte süre uzatımı da verilmesine rağmen zamanında tedbir alınmadığı için teminat mektubunun vadesinin dolarak geçersiz hale gelmesinde sorumluluğu bulunanların tespiti için tazmin hükmünün BOZULARAK DAİREYE GÖNDERİLMESİNE oy çokluğuyla karar verilmiş, Sayıştay 2. Dairesi yeniden yaptığı yargılama sonucunda ise; teminat mektubunun süresinin takibi ile ilgili bir görevi olmadığı için Gerçekleştirme Görevlisi (İnşaat Teknikeri) …'nin, Makine Mühendisi …'un ve Elektrik Teknikeri Levent …’ın sorumluluğu bulunmadığına; ...nın kesin kabul noksanlıkları bedelinin Üniversite bütçesinden karşılanması nedeniyle oluşan kamu zararından (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı) … ile (Şube Müdürü, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı) …’un sorumlu olduğuna karar vererek aynı tutar için 214 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle işbu tazmin hükmünü vermiştir.***}

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Önceki (17.04.2019 tarihli ve 46123 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararımızdan (2. maddesi), tazmin hükmü verilen konuyla ilgili süreçte;

- İdare ile yüklenici … arasında düzenlenen 01.07.2008 tarihli ve 06149 yevmiye numaralı sözleşme kapsamında yapılan “… İşi”’nin 1150 takvim gününde 31.08.2011 tarihi itibarıyla bitmesi gerekirken, 101 günlük süre uzatımı ile 10.06.2012 tarihinde bittiği,

- 15.08.2012 tarihinde işin geçici kabulünün yapıldığı, teminat süresinin sözleşmenin 21. maddesinde geçici kabul tarihinden itibaren 18 ay olarak belirlendiği, bu sürenin ise 15.02.2014 tarihine denk geldiği,

- Sözleşmenin 11 inci maddesi gereği süre uzatımı nedeniyle işin sözleşme süresi uzadığı halde, ihtar yapılmasına gerek duyulmadan yüklenicinin teminat süresini uzatarak İdareye bildirmesi gerekirken sözleşme hükümlerine uymadığı, bunun üzerine Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının 26.06.2013 tarihli ve 449 sayılı yazısıyla süresi dolan teminatın yerine yenisinin talep edildiği ancak yüklenicinin sözleşmeye göre taahhüdünü yerine getirmediği, İdareye yazılı veya sözlü bir cevap vermediği, bunun üzerine 03.01.2014 tarihli ve 908 sayılı yazı ile Bankadan sürenin uzatılmasının istenildiği, bu talebin 14.01.2014 tarihli ve Ref:8 sayılı yazı ile Banka tarafından reddedildiği,

- Bankanın red yazısında, teminat mektubu vadesinin 01.04.2013 tarihinde dolduğunun ifade edildiği,

- Geçici kabulden sonra sözleşmenin 21. maddesinde belirtilen 18 aylık süre dolmasına rağmen yüklenicinin kesin kabul talebinde bulunmaması üzerine 11.04.2014 tarihli ve 224 sayılı yazı ile yüklenicinin kesin kabul için iş yerinde hazır bulunmasının istenildiği,

- Yüklenicinin 27.06.2014 tarihli dilekçe ile İdareye başvurarak kesin kabul talebinde bulunması üzerine Kesin Kabul Komisyonunun oluşturulduğu, Komisyonun saptamış olduğu eksikleri 18.08.2014 tarihli ve 005479 sayılı yazı ile yükleniciye bildirdiği, söz konusu eksiklerin tamamı giderilmediğinden 01.09.2014 tarihli ve 554 sayılı yazı ile hukuki sürecin başlatılmasının talep edildiği ve bu kapsamda … 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde … D. İş nolu dosya içeriğinde bilirkişi oluşturularak yerinde tespit yaptırıldığı,

- Geçen zaman zarfında bina dış cephesinde kullanılan alüminyum kompozit panel kaplamalarında oluşan deformasyonun tehlikeli boyuta ulaşması nedeniyle sorunun giderilmesi için Tıp Fakültesi Dekanlığınca Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına başvurulması üzerine gerekli onarımın yüklenici namına yaptırıldığı; ancak yüklenicinin teminatının süresinin dolması nedeniyle yaptırılan onarım bedelinin teminattan karşılanamadığı, bu nedenle de 16.11.2016 tarihli ve 7869 yevmiye nolu ödeme emri belgesi ile Üniversite bütçesinden ödendiği,

- 24.11.2016 tarihli ve 18779 sayılı yazı ile durumun Hukuk Müşavirliğine bildirildiği, Hukuk Müşavirliğinin de yüklenici hakkında … 1. İcra Dairesinde icra takibi başlattığı,

- Yüklenicinin icraya itirazı üzerine … 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2017/274 Esas sayılı dosya ile itirazın iptali davasının açıldığı

Anlaşılmakta olup, yargı sürecinin devam ettiği de görülmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13 üncü maddesinde;

“Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

…

Yükleniciye iade edilir.”

Hükmüne yer verilirken, Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin “Kesin kabulde görülecek kusur ve noksanlar” başlıklı 12 inci maddesinde ise;

“…

komisyonca tespit olunan sürelerde kusur ve noksanlıklar yüklenici tarafından tamamlanmadığı durumda idare, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 ve 44 üncü maddelerine göre, kusur ve noksanlıkları yüklenici nam ve hesabına tamamlatır.”

Denilmektedir.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki (anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükteki haliyle) Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 25 inci maddesinde; “Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve işaretler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır. Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veyahut teminatından kesilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre; yüklenici tespit edilen eksiklikleri gidermediği takdirde idare kendisinden yükümlülüklerini yerine getirmesini bir yazı ile ister, durumun yükleniciye tebliğinden sonra yüklenici hala yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamamış veya başlayıp da belirlenen süre içinde işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu işleri, bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanundaki usullerden biri ile yaptırabilir.

Bahsi geçen iş sürecinde, anahtar teslim götürü bedel olarak yapılan sözleşmeye göre 1150 gün olarak tespit edilen iş süresi, 101 gün daha uzatılmış, 15.08.2012 tarihinde işin geçici kabulü yapılmış ve sözleşmenin 21. maddesine göre teminat süresi geçici kabul tarihinden itibaren 18 ay olarak belirlenmiş olduğundan 15.02.2014 tarihinde biten teminat süresi içerisinde; vadesi 01.04.2013 tarihinde dolan teminat mektubunun süresinin uzatılması işleminde; yüklenici bu yükümlülüğünü yerine getirmemiş, İdare de tedbirli davranma (teminat mektubunun vadesi dolmadan banka nezdinde nakde çevrilmesi) hususunda geç kalmıştır. Dolayısıyla, daha sonra imalat kusurlarının yüklenici adına yaptırılması nedeniyle İdarenin bütçesinden yapılan zorunlu harcamanın, kesin teminat bedelinden karşılanması imkânı ortadan kalkmıştır.

Olayın bu yönleriyle gerek 100 sayılı (Asıl) İlamda gerekse de 214 sayılı Ek İlamda konunun esası yönünden yapılan açıklamalar doğrultusunda; zamanında tedbir alınmayarak imalat kusurlarının teminatsız kaldığı ve bunun sonucunda kesin kabul eksikliklerinin Üniversitenin bütçesinden yapılarak kamu zararına sebebiyet verildiği noktasında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

İhtilafa sebep olan asıl husus, sorumluluk tevcihi konusunda yaşanmış olup, 100 sayılı (Asıl) İlamda sadece kamu zararına konu olan ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisine sorumluluk yüklenmiş, kendilerine sorumluluk yüklenen bu kişilerin ortaklaşa temyiz başvurusu üzerine verilen önceki Temyiz Kurulu Kararımızda ise; “100 sayılı (Asıl) İlamda yüklenicinin işe ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesine bağlı olarak teminat mektubu vadesinin dolmuş olmasında gereken takibi yapmayan, dolayısıyla kusuru bulunanların sorumlu tutulmayıp, kesin kabulde tespit edilen noksanlıkların yüklenici nam ve hesabına idare tarafından karşılanarak can ve mal güvenliğinin temini amacıyla yaptırılması sürecinde görev alanların sorumlu tutulduğu, oysa kesin kabulde, yüklenici tarafından yerine getirilmeyen noksanlıkların giderilmesine ilişkin işlemlerin mevzuata uygun olarak yürütüldüğü, kesin kabulde görülen kusur ve noksanların, yüklenici tarafından tamamlanmadığı durumda idarenin, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 ve 44 üncü maddelerine göre, kusur ve noksanlıkları yüklenici nam ve hesabına tamamlatması, bu amaçla gerekirse idare bütçesinden ödeme yapılarak bilahare yasal yollardan yükleniciye rücu edilmesinin mevzuat gereği olduğu, dolayısıyla kesin kabul noksanlıklarının giderilmesinde görev alanların sorumlu tutulmasının yerinde olmadığı” belirtilerek kamu zararının, imalat kusurlarının teminatsız kalması sonucu oluşması nedeniyle söz konusu işte süre uzatımı da verilmesine rağmen zamanında tedbir alınmadığı için teminat mektubunun vadesinin dolarak geçersiz hale gelmesinde sorumluluğu bulunanların tespitine yönelik Dairesince yeniden bir değerlendirme yapılması istenmiştir.

Bunun üzerine, Dairesince, süreçte ismi yer alanlara Denetçi tarafından sorgu gönderilmesi sağlanmış, verilen cevaplar ve süreçle ilgili tüm yazışmalar detaylarıyla incelenerek kurulan illiyet bağı neticesinde 214 sayılı Ek İlam ile;

“…

Sorumluların göndermiş oldukları savunmalardan; Yapı Denetim görevlisi olarak, Makine Mühendisi …, Elektrik Teknikeri …’ın yapılan inşaatın projesine ve fen kuralına uygun yapılmasından sorumlu olduğu ve teminat mektubunun süresinin takibi ile ilgili bir görevleri bulunmadığı, yapılan ihalenin sözleşme sürecinin ve teminat mektubu süresinin takibinin, hem inşaatın kontrol amiri olmaları sıfatıyla, hem de Harcama Yetkilisi olarak … ve …’un görevleri arasında olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla kesin teminat süresinin dolmasına neden olarak kamu zararının oluşmasına sebebiyet verenlerin, (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı) … ile (Şube Müdürü, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı) … olduğu değerlendirilmektedir. Ayrıca Gerçekleştirme Görevlisi (İnşaat Teknikeri) …’nin 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde belirtilen iş ve işlemlerde yetkili olduğundan teminat mektubunun süresinin takibi ile ilgili bir sorumluluğunun olmadığı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, teminat mektubunun süresinin takibi ile ilgili bir görevi olmadığı için Gerçekleştirme Görevlisi (İnşaat Teknikeri) …’nin, Makine Mühendisi …’un ve Elektrik Teknikeri …’ın sorumluluğu bulunmadığına,

...nın kesin kabul noksanlıkları bedelinin üniversite bütçesinden karşılanması neticesinde oluşan … TL kamu zararının (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı) … ile (Şube Müdürü, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,

…”

Hükmedilmiştir.

Bu defa sorumluluk yüklenen …, sorgu ve önceki temyiz aşamasındaki aynı gerekçelerle; … ise, …’un tek başına sorumlu tutulması gerektiğine ilişkin gerekçelerle, Kurulumuz nezdinde müstakilen adlarına açılan dosyalarla temyiz talebinde bulunmakta iseler de; söz konusu dosyaların içeriğinin incelenmesi sonucunda; … İnşaatı için düzenlenen … numaralı kesin teminat mektubunun süresinin, işin kabulü yapılmadan 01.04.2013 tarihinde dolarak hükümsüz hale gelmesine; bu tarihten önce görevli olan Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı ve … İnşaatı Kontrol Amiri … ve o dönemde Şube Müdürü olan daha sonra Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı ve … İnşaatı Kontrol Amiri olan …'un sebep olduğu değerlendirilmektedir. Şöyle ki; her ne kadar sorumlu … kesin teminat mektubunun süresi geçtikten 21 ay sonra Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına vekaleten atandığını belirtse de; teminat mektubunun süresinin dolmasından önce de ilgili Şube Müdürlüğü görevini yaptığı görülmektedir.

Strateji Geliştirme Daire Başkanlığında bulunan kesin teminat mektubunun diğer belgelerle birlikte Yapım İşleri Daire Başkanlığına gönderilmesi gerektiği açık olup, sorumluluk yönüyle gerek süre uzatımı gerekse yapılan imalatın durumu itibarıyla 07.10.1983 tarihli ve 124 sayılı Yükseköğretim Üst Kuruluşları ile Yükseköğretim Kurumlarının İdari Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesindeki genel görevleri kapsamında amir ve idareci olarak Daire Ek İlamında sorumlu tutulan … ve … gözetiminde yapıldığı ortadadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddialarının reddedilerek 214 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla, karar verildi.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 06.04.2022 tarih ve 51595 sayılı kararı)