I - KONU

Tosya Belediye Başkanlığı’nın (Fen İşleri Müdürlüğü) 09/11/2021 tarihli ve 121 sayılı ile 13/12/2021 tarihli ve 127 sayılı yazıları ve eklerinden özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 08/09/2021 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 24/09/2021 tarihinde, anahtar teslim götürü bedel sözleşmeye bağlanan “Şehirler Arası Otobüs Terminali ve Galericiler Sitesi ” yapım işinde; mimari uygulama projesinde açık teras çatının, mahal listesinde ise ahşap oturtma çatıya ait imalatların yer aldığı, bu durumunda hangi çatı imalatının yapılacağı hususunda yüklenici ile idare arasında oluştuğu belirtilen anlaşmazlık hususunda Kurulumuz görüşünün talep edilmesidir.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

İdarenin yazısında “Kurulumuz görüşünün” talep edildiği görülmekle birlikte, Kurulumuzca değerlendirilmesi istenilen konunun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Kurulumuzca karara bağlanmak üzere incelenebilecek Ek 1 inci maddesindeki konular arasında yer aldığı, diğer taraftan sözleşme taraflarının görüş ve değerlendirmelerinin bir biri ile tezat teşkil ettiği, dolayısı ile tam ve açık bir anlaşmazlığın vücut bulduğu, bu durumda her ne kadar idaresince görüş talep edilmiş ise de, adı geçen Kanun’un Ek 2 nci maddesi gereği somut anlaşmazlık göz önünde bulundurularak karar ihdas edilmektedir.

Konu gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, sözleşme taraflarının anlaşmazlığa ilişkin görüş, talep ve değerlendirmeleri özet olarak aşağıdaki gibidir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

01/12/2021 tarihli dilekçesinde özetle; ihaleye esas projelerde yer alan teras imalat açılımlarına göre teklifini verdiğini, sözleşmenin 8.2.1 inci maddesine göre ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasına göre uygulama projesindeki imalata göre uygulamanın yapılması gerektiği yönündedir.

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi;

Kış şartlarının ağır geçmesi ve kar örtüsünün uzun süre çatıda kalması sebebiyle mahal listesi ve yaklaşık maliyet pursantaj tablosunda yer alan ahşap oturtma çatı imalatının yapılması gerektiği belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde belirtildikten sonra taleple sınırlı olmak üzere konunun inceleme ve değerlendirilmesine geçilmiştir.

İş yeri tesliminin 29/09/2021 tarihinde yapıldığı, işin süresinin 365 gün olduğu, mimari uygulama projesinde ise teras çatı imalat açılımının verildiği, yaklaşık maliyet pursantaj tablosu ve mahal listesinde ise ahşap oturtma çatı açılımı yer aldığından hangi imalatın yapılacağı konusunda yüklenicisi ile idaresi arasında tereddüt oluştuğu görülmektedir.

İdare yazısında yer alan ek bilgi ve belgeler incelendiğinde;

Mimari uygulama projesinde yer alan çatı planı ile A-A ve B-B kesitlerinde çatının teras çatı olduğu,

Teras çatı imalat açılımının;

-“15.250.1101: 2.5 cm kalınlığında 400 kg çimento dozlu şap yapılması,

-15.255.1015:3 mm kalınlıkta elastomer esaslı (-20 soğukta bükülmeli) polyester keçe taşıyıcılı ve 3,3 mm kalınlıkta elastomer esaslı (-20 soğukta bükülmeli) polyester keçe taşıyıcılı bir yüzü mineral kaplı polimer bitümlü örtüler ile iki kat su yalıtım

-15.270.1002:Elastomerik reçine esaslı sıvı plastik kaplama malzemesi ile file takviyeli olarak, 2 kat halinde toplam 1 mm kalınlıkta su yalıtımı yapılması

-Betonarme Döşeme” şeklinde belirtildiği,

Statik uygulama projesi kalıp planları paftasında yer alan çatı planı “statik sistem perspektifi” nde teras çatı gösteriminin bulunduğu,

İhale dokümanı arasında yer alan görsellerde teras çatı gösterimlerinin olduğu,

Mahal listesi “01.01.06 çatı imalatları bölümünde;”

-15.300.1001 Ahşaptan oturtma çatı yapılması (çatı örtüsü altı tahta kaplamalı)

-15.325.1009 Ahşap çatı üzerine 0.50 mm kalınlıkta sıcak daldırma galvanizli oluklu/trapez sac ile çatı örtüsü yapılması

-15.340.1405 Çatı arasına döşeme üzerine, 14 cm kalınlıkta camyünü şilte (camyünü şilte - 18 kg/m3 yoğunlukta) ve üzerine su buharı geçişine açık su yalıtım örtüsü serilmesi

Şeklinde ahşap oturtma çatı imalatlarının yer aldığı,

İnşaat teknik şartnamesinde ise; ahşaptan oturtma çatı yapılmasının (çatı örtüsü altı tahta kaplamalı) tariflendiği,

Mimari uygulama projesinde yer alan teras çatı imalatı ile mahal listesinde gösterilen ahşap oturtma çatı imalatlarının çeliştiği,

Görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“…

Uygulama projesi: Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği projeyi,

…

İfade eder”

“Yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde;

“Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.”

“Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı” başlıklı 61inci maddesinde;

“Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır.”

İşe ait sözleşmenin;

“Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde;

 “6.1.Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen ( …. TL ) toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.

6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”,

 “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesinde;

“8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2.İhale dokümanını oluşturan belgeler

8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir

1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi

2-İdari Şartname,

3-Sözleşme Tasarısı,

4-Uygulama Projesi,

5-Mahal Listesi,

6-Özel Teknik Şartname,

7-Genel Teknik Şartname,

8-Açıklamalar (varsa),

9-Diğer Ekler.”,

…”

İşe ait sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinde;

“(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

…

(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.

 …” ,

Hükümleri yer almaktadır.

Uygulama projesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4 üncü maddesinde; “Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği proje” olarak tanımlandığı, projelerin kanundaki tanımına uygun nitelikte uygulama projesi olması ve mahal listelerinin de bu nitelikteki projeye dayalı olarak belirlenmesi gerektiği, anahtar teslimi götürü bedel yapım sözleşmelerinde, idarelerin ihaleye esas projeleri bu niteliklere sahip proje olarak hazırlamakla yükümlü ve sorumlu bulunduğu,

Yaklaşık maliyet hesap cetvelinin, ihale öncesinde idare tarafından hazırlanan ve isteklilerin hukuken bilgi sahibi olması mümkün olmayan gizli bir belge olduğu, isteklilerin tekliflerini, yaklaşık maliyete göre değil, 4735 sayılı Kanun’un “Sözleşme türleri” başlıklı 6 ncı maddesinde belirtildiği üzere uygulama projeleri ile bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak verdikleri toplam bedel üzerinden sözleşme akdedildiği,

Yüklenicinin teklifini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için verdiği, projesi içerisinde yer alan bütün imalatların yüklenici tarafından fen ve sanat kurallarına uygun ve yürürlükteki mevzuata göre kullanıma hazır bir şekilde idareye sunulması gerektiği, bunun temini için de idareler tarafından ihale dokümanları arasında yer alan uygulama projeleri ile bunlara dayalı olan mahal listelerinin, varsa teknik şartnamenin eksiksiz bir şekilde ve birbirleri ile uyumlu olarak hazırlanmasının mevzuatı gereği olduğu,

Sözleşmenin 8 inci maddesinde, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme ekini teşkil eden belgeler ve bunlar arasındaki öncelik sıralamasının belirtildiği, bu sıralamada uygulama projesinin mahal listesinin üzerinde yer aldığı, mahal listesinin uygulama projesine aykırılık teşkil etmesi durumunda, sözleşmesi gereği uygulama projelerine göre işlem yapılması durumunun ortaya çıktığı, aynı kuralın sırasıyla diğer belgeler için de geçerli olduğu, bu kurala göre her bir belgenin altında sayılanların üstteki belgelere aykırılık taşımayacağı, taşıması halinde üstteki belgelerin hüküm icra edeceği,

İşe ait sözleşme eki YİGŞ’nin 12 nci maddesine göre; sözleşme konusu işlerin, uygulama projelerine uygun olarak yapılacağı, idarenin sözleşme konusu işlerle ilgili proje gibi teknik belgelerde değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmesinde belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak

şekilde gerekli değişiklikleri yapabileceği, ayrıca proje değişikliği sonucu iş artışı ve iş eksilişi meydana gelmesi halinde bu imalatlara ait bedellerin YİGŞ’nin 22 nci maddesinde öngörülen usul ve esaslara göre tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceği veya kesileceği,

Hususları bilinen durumlardır.

Bu hükümler ve hususlar birlikte göz önüne alındığında; yüklenicinin teklifini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak verdiği; yaklaşık maliyet hesap cetvelinin, yüklenicinin hukuken bilgi sahibi olmasının mümkün olmayan gizli bir belge olduğu; sözleşmenin 8 inci maddesine göre uygulama projesinin mahal listesinin üzerinde yer aldığı, mahal listesinin uygulama projesine aykırılık teşkil etmesi halinde uygulama projelerine göre işlem tesis edileceğinden uygulama projesinde yer alan açık teras çatıya ait imalatların sözleşme bedeline dâhil olduğu, diğer taraftan idaresince açık teras çatı yerine ahşap oturtma çatı imalatının yapılmasının istenilmesi halinde YİGŞ’nin 12 inci maddesine göre projede değişiklik yapma hususundaki yetki ve sorumluluğun idaresinde olduğu, idaresince proje değişikliği yapılmasına karar verilmesi halinde iş artışı ve eksilişi yapılması gerektiği değerlendirilmektedir.

III- KARAR

Konu, ön bölümlerde belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “Şehirler Arası Otobüs Terminali ve Galericiler Sitesi” işinde;

- Uygulama projesinde yer alan açık teras çatıya ait imalatların sözleşme bedeline dâhil olduğuna,

- İdaresince proje değişikliği yapılmasına karar verilmesi halinde iş artışı ve eksilişi yapılmasına,

12/01/2022 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 12/01/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 12.01.2022 tarih ve 2022/07 sayılı kararı)