Gereği Görüşüldü

97 sayılı ilamın 26. maddesi ile, idare personelinin yapabileceği iş için ihale yoluyla mali danışmanlık ve dış denetim hizmeti alınması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi neticesinde ...TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde;

“Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder.”,

Kanunun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48'inci maddesinde;

“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” hükümleri yer almaktadır.

Buna göre; ihale mevzuatı açısından hizmet tanımı kapsamında yer alan danışmanlık hizmetinin denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki ve benzeri alanlara ilişkin olması halinde Danışmanlık Hizmet Alımı yoluyla ve belli istekliler arasında ihale usulü ile temin edilmesi esastır.

Söz konusu danışmanlık hizmet alım ihalesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (f) bendindeki; “f) (Ek: 30/7/2003-4964/14 md.) İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.” hükmü uyarınca; işin yaklaşık maliyeti, maddede belirtilen limitin (2015 yılı için 177.556,00-TL) altında kaldığı için pazarlık usulü ile ve ilansız olarak gerçekleştirilmiştir. Davet edilen 3 firmadan sadece birinin teklif verdiği pazarlık ihalesi sonucunda; Döşemealtı Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü ile ...Bağımsız Denetim ve Danışmanlık A.Ş. arasında 19.09.2016 tarihinde imzalanan 4 ay süreli ve … TL bedelli 2016/227767 ihale kayıt numaralı hizmet alımına ilişkin sözleşmenin 5’inci maddesinde işin tanımı, mali danışmanlık ve dış denetim hizmet alımı olarak belirtilmiştir.

Kanunun 4 üncü maddesinde “hizmet” kavramı içinde “danışmanlık” kavramının bir hizmet şekli olarak zikredilmesi, bu hizmetin bütün idarelerce ihale yoluyla satın alınmasına cevaz verildiği anlamı çıkarılmamalıdır. Çünkü Kamu İhale Kanunu, niteliği itibariyle, mali harcamaları düzenleyen nitelikte bir kanun olmayıp, bu yönüyle hangi idarenin, hangi ihtiyaçlarını, satın alma yoluyla karşılayabileceklerini belirlememektedir. Yani Kanundaki hizmet tanımında sayılan her ihtiyacın bütün kurumlarca satın alınabileceği anlamı çıkmamalıdır. Hangi hizmetin, hangi kurumlarca alınıp alınamayacağına ilgili idarenin tabi olduğu mevzuatına bakarak karar verilmelidir.

Nitekim Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan;

"85.1. 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde "Hizmet: …" hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin "benzeri diğer hizmetler" kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir."

şeklindeki düzenleme de; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olması, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunmaması hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerektiğine vurgu yapılmıştır. Yani bir kurumun ilgili mali mevzuatında, bir kamusal ihtiyacın satın alma yoluyla karşılanmasına izin verilmiş ise, bu ihtiyaç için 4734 sayılı Kanuna müracaat edilebilecektir.

Alımı yapılan söz konusu danışmanlık hizmetine ait teknik şartnamede hizmet kapsamı, mali danışmanlık ve eğitim, idari danışmanlık ve eğitim, denetim şirketinin sorumlulukları ve hizmet alan müşterinin sorumlulukları başlıklı dört bölümde ele alınmıştır. Bu Teknik Şartname’de yüklenicinin belediye muhasebe kayıtlarının doğru ve anlaşılır şekilde tutulmasını sağlamak, bilanço gelir ve gider kalemlerinin uygunluğunu sağlamak, mali verilerin periyodik aralıklarla kontrollerini yaparak verimliliğin arttırılmasını sağlamak konularında ve iç kontrol, risk yönetimi, iş süreçleri politika ve prosedürleri ile çalışma raporlarının hazırlanmasında ilgili belediye personeline hizmet içi eğitim vermesi; ayrıca ilgili birimlerin yapacağı iş, işlem ve eylemlerle ilgili mevzuat konusunda danışmanlık yapması ve gerekli görülen durumlarda hizmet içi eğitim vermesi; dış denetim açısından ise belediye yönetimi tarafından kullanılan muhasebe politikalarının uygunluğunu, yapılan önemli muhasebe tahminlerinin makul olup olmadığını ve finansal tabloların bir bütün olarak sunumunu değerlendirmesi öngörülmüştür.

Yukarıda sayılan iş kalemleri incelendiğinde, yüklenicinin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “İç kontrolün tanımı” başlıklı 55’inci, “İç kontrolün amacı” başlıklı 56’ncı, “Kontrolün yapısı ve işleyişi” başlıklı 57’nci, “Ön malî kontrol” başlıklı 58’inci, “Malî hizmetler birimi” başlıklı 60’ıncı, “İç denetim” başlıklı 63’üncü, “İç denetçinin görevleri” başlıklı 64’üncü ve “Dış denetim” başlıklı 68’inci maddelerinde yer alan neredeyse tüm mali mevzuata ilişkin işlemlerinde danışmanlık ve hizmet içi eğitim vermekle ve idarenin bir bütün olarak mali tablolarını değerlendirmekle yükümlü tutulduğu görülmektedir.

 

Bahsi geçen 5018 sayılı Kanun hükümlerine göre; belirtilen danışmanlık hizmeti işinin teknik şartnamesi ile yükleniciye yaptırılması öngörülen mali konulara ilişkin danışmanlık ve bu konularla ilgili birimlerde çalışan personelin bilgilendirilmesi mali mevzuatta idarenin “asli ve sürekli” görevleri arasında yer alan “malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmak”la görevlendirilmiş mali hizmetler biriminin sorumluluğundadır. Ayrıca 5018 sayılı Kanun’un yukarıda zikredilen maddelerinden anlaşılacağı üzere, bir kamu idaresinin mali yönetiminde süreç kontrolü öngörülmektedir. Bu doğrultuda; belirtilen konularda kontrol işlemleri için harcama birimleri, ön mali kontrol, iç kontrol ve iç denetim olarak kanunla tesis edilen ve idare bünyesinde kurgulanan süreç kontrolleri uygulanmalıdır.

Söz konusu hizmet alımı kapsamında Teknik Şartname’deki iş kalemleri arasında yer alan dış denetim ise “mali tabloların güvenilirliği ve doğruluğuna ilişkin mali denetim” olarak yine 5018 sayılı Kanunla Sayıştay’a hasredilmiş görevler arasındadır.

Diğer taraftan, Anayasanın 128’inci maddesinde yer alan; "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." hükmü emredici bir hükümdür. Dolayısıyla, İdarece gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımı bir anlamda söz konusu ihalelerde idarenin sırlarının ifşası anlamına geleceğinden kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasında önemli rol oynayan bu ihalelerin 3. şahıslar tarafından gördürülmesi emredici bu hükme aykırılık teşkil etmektedir.

Sorumlular temyiz dilekçesinde, ihale kapsamında sadece danışmanlık hizmeti alındığını, idarenin iş ve işlemlerinin görevli memurlar eliyle yürütüldüğünü, dolayısıyla Anayasa’nın belirtilen hükmüne aykırı bir durumun söz konusu olmadığını ifade etmişlerdir.

Ancak 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümleri ve bu hükümler doğrultusunda yapılan açıklamalardan anlaşıldığı üzere; ihale konusu edilen mali mevzuata ilişkin genel kapsamlı danışmanlık hizmetleri de yine mali hizmetler birimi, harcama birimi, ön mali kontrol sürecinde idarece yapılması gereken asli ve sürekli görevlerdendir. Bu bağlamda, belirtilen iş kapsamında genel nitelikli bir ön mali kontrol niteliği arz eden işlemlerin ihaleye yoluyla üçüncü kişilere yaptırılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan yüklenici ile Belediye arasında söz konusu işe ilişkin imzalanan Sözleşmenin 15. maddesinde alt yüklenici çalıştırılamayacağı belirtilmesine rağmen, Belediyenin yapacağı ihalelere ilişkin inceleme raporu … Danışmanlık Kurumsal A.Ş. tarafından hazırlanmıştır. Yüklenici tarafından yapılması gereken işlerin başka bir firma tarafından gerçekleştirilmesi, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye aykırılık teşkil etmektedir.

Sorumlulardan, ihaleyi olura arz eden Mali Hizmetler Müdürü ..., mali hizmetler müdürü ve muhasebe yetkilisi olmasından ötürü harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulmaması gerektiğini, söz konusu harcamayı olura arz etmesinin kanuna aykırı olmadığını, tüm ihtiyaçları harcama yetkilisine arz ettiğini, zorunlu görevi olan olura arz etmekten dolayı sorumlu tutulmaması gerektiğini, 5018 sayılı Kanun’un 61’inci maddesi doğrultusunda muhasebe yetkilisi olarak sorumluluğunun bulunmadığını belirterek sorumluluğa itiraz etmiştir.

Mali Hizmetler Müdürü ..., muhasebe yetkililiği sıfatından dolayı değil, 08.08.2016 tarih ve 42698028-869-849 sayılı yazı ile böyle bir hizmet alımı yapılması hususunu Belediye Başkanlık makamı oluruna arz etmesinden dolayı sorumlu tutulmuştur. Dolayısıyla kendisinin sorumlu tutulması hususunda mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla; Mali Hizmetler Birimince yerine getirilmesi öngörülen idarenin asli ve sürekli görevlerinin mevzuata aykırı olarak ihale yoluyla danışmanlık hizmet sunucusuna yaptırılması suretiyle 87 sayılı ilamın 26. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (... Daire Başkanı …, Üyeler …, …, … ile …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile, karar verildi.

Karşı oy gerekçesi

... Daire Başkanı …, Üyeler …, … ile …’ın karşı oy gerekçeleri;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48’inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular Kanun koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmamış, maddenin sonuna "...veya benzeri alanlardaki hizmetler..." demekle "teknik, mali ve hukuki hizmetlerin" geniş bir yorumunu beraberinde getirmiştir.

Teknik Şartname ’de yüklenicinin belediye muhasebe kayıtlarının doğru ve anlaşılır şekilde tutulmasını sağlamak, bilanço gelir ve gider kalemlerinin uygunluğunu sağlamak, mali verilerin periyodik aralıklarla kontrollerini yaparak verimliliğin arttırılmasını sağlamak konularında ve iç kontrol, risk yönetimi, iş süreçleri politika ve prosedürleri ile çalışma raporlarının hazırlanmasında ilgili belediye personeline hizmet içi eğitim vermesi; ayrıca ilgili birimlerin yapacağı iş, işlem ve eylemlerle ilgili mevzuat konusunda danışmanlık yapması ve gerekli görülen durumlarda hizmet içi eğitim vermesi; dış denetim açısından ise belediye yönetimi tarafından kullanılan muhasebe politikalarının uygunluğunu, yapılan önemli muhasebe tahminlerinin makul olup olmadığını ve finansal tabloların bir bütün olarak sunumunu değerlendirmesi öngörülmüştür.

Üye …’ nün karşı oy gerekçesi

1982 Anayasası'nın 152 nci maddesinde: “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.

Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.

Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.

Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz...” hükümlerine yer verilmiş, belirtilen hükümlere paralel düzenlemeler 03/04/2011 tarih ve 27894 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un “Anayasaya aykırılığın Mahkemelerce ileri sürülmesi” başlıklı 40. maddesinde; “(1) Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa;

a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını,

b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini,

c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir.

…

(5) Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse ilgili mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır.” şeklinde belirlenmiştir.

Bu düzenlemeler karşısında şayet tazmin hükmü idare personeli tarafından gerçekleştirilmesi gereken asli ve sürekli nitelikteki işlerin ihale yoluyla yaptırılması gerekçesine dayandırılacaksa, öncelikle konunun Anayasa Mahkemesine götürülmesi, mahkemenin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılması gerekir.

Gerçi yapılan işlemin Anayasadaki söz konusu düzenlemeye aykırı bir yönü de bulunmamaktadır. Şöyle ki; bahse konu danışmanlık hizmet alımında danışmanlık yapılan işler fiilen hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilmemektedir. Hizmetin ifası İdare tarafından istihdam edilen kamu personeli eliyle gerçekleştirilmekte ama ihtiyaç duyulan mali ve hukuki bilgi-altyapı karşısında danışmanlık hizmet sunucusundan “teknik bilgi ve destek” yani danışma hizmeti satın alınmaktadır. Dolayısıyla Anayasanın 128’inci maddesindeki hizmetin “kamu görevlileri eliyle” gördürülmesi hükmüne bir aykırılık da bulunmamaktadır. Zira danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durum da söz konusu değildir. Anayasanın 128’inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durum, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının 3’üncü şahıslara gördürülemeyecek olmasından ibaret olup, danışmanlık hizmet sunucusu firma, hizmet verdiği süre içerisinde kamu hizmetinin ifası açısından hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmemekte; ancak teknik şartnamede belirtilen işlerle ilgili yazılı ve sözlü danışmanlık hizmetleri ile idare personelince kamu hizmetinin daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi amacı ile eğitim yükümlülüklerini de yerine getirecek şekilde hizmet vermektedir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi, “Genel olarak kurum ve kuruluşların işlemlerinin ve bu işlemleri yapanların veya iktisadi faaliyet ve olaylarla ilgili olarak ileri sürülen iddiaların önceden belirlenmiş standartlara, ölçütlere ve kurallara uygun olup olmadığını tarafsızca kanıt toplayarak araştıran, değerlendiren ve ilgililere raporlayan sistematik bir süreç olarak tanımlanan denetim faaliyeti, başlı başına icrai sonuç doğuran bir işlem veya karar niteliğini haiz değildir. Denetim sonucu düzenlenen raporlar idari işlem kuramı uyarınca hazırlık işlemi niteliğinde olup bu raporların hazırlanması, denetlenen kişinin hukukunda değişiklik yaratmamaktadır. Asıl icrai işlem, denetim sonucunda yetkili makamlarca alınan cezai ve idari kararlar ile başvurulan diğer hukuki tedbirlerdir. Bu nedenle kural olarak denetim faaliyetinin özel kişilerden hizmet satın alınması yoluyla yürütülmesi Anayasa'ya aykırı olmaz.

Dava konusu kuralla, Bakanlık, Kurum ve DSİ'nin Kanun kapsamındaki denetim yükümlülükleri ile ilgili olarak, her türlü denetimini yetkilendireceği denetim şirketlerine, hizmet satın almak suretiyle yaptırmasına olanak tanınmakla birlikte sonuçları itibarıyla anılan denetim raporlarının bağlayıcı olmayacağı ve yaptırım içermeyeceği ifade edilmiştir. Bu kapsamda düzenlenecek denetim raporlarının bildirilmesi üzerine denetim raporu dikkate alınarak gerekli yaptırım ve işlemlerin Bakanlık, Kurum ve DSİ tarafından karara bağlanacağı açıktır. Denetim sonucu Kanun'da öngörülen hukuki, cezai ve idari tedbirleri uygulama yetkisi Bakanlık, Kurum ve DSİ'de kalmaya devam ettiğinden, teknik destek sağlamaktan ibaret, hazırlık işlemi niteliğinde bir görev olduğu anlaşılan Kanun kapsamındaki denetim yükümlülükleri ile ilgili olarak denetim görevinin memur ve diğer kamu görevlisi niteliğinde olmayan üçüncü kişilere gördürülmesinde de Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır” (22.5.2014 tarih E:2013/65, K:2014/93) diyerek, denetim görevinin memur ve diğer kamu görevlisi niteliğinde olmayan üçüncü kişilere gördürülmesinde Anayasa'ya aykırılık görmemiştir.

Anayasa Mahkemesi bir başka kararında da; “Denetim faaliyeti, başlı başına icrai sonuç doğuran bir işlem veya karar niteliğinde değildir. Denetim sonucu düzenlenen raporlar, idari işlem kuramı uyarınca hazırlık işlemi niteliğinde olup bu raporların hazırlanması, denetlenen kişilerin hukukunda değişiklik yaratmamaktadır. Esasen icrai işlem, denetim sonucunda yetkili makamlarca alınan cezai ve idari kararlar ile başvurulan diğer hukuki tedbirlerdir. İcrai kararları almakla yetkili idari makam, hazırlık işlemi niteliğindeki denetim raporunda yer alan tespit ve değerlendirmelerle bağlı değildir. Bu nedenle kural olarak icrai işlemler dışında denetim faaliyetinin özel kişilerden hizmet satın alınması yoluyla yürütülmesi Anayasa’ya aykırılık teşkil etmez” (14.5.2015, E:2014/177, K:2015/44) demiştir.

Yine Anayasa Mahkemesi kararında; “Anayasa’nın 47. maddesinin dördüncü fıkrasında, Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceğinin ya da devredilebileceğinin kanunla belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Dava konusu kural, Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerin bir kısmının, özel kesime ihale edilmek suretiyle özel kesim eliyle yürütülmesine imkân sağlayan bir düzenleme olduğundan Anayasa’nın 47. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca kanunla düzenlenmesi gereken hususlar kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla, kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerin bir kısmının özel kesime gördürülmesine ilişkin düzenlemenin, Anayasa’da kanunla düzenleneceği belirtilmeyen hususlardan farklı olarak, sadece genel hatlarıyla idarenin yetkili olduğundan söz edilmesi yeterli olmayıp, idarenin yetkisinin sınırlarının ve genel çerçevesinin kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin önceki hâlinde, ihaleye çıkılabilecek işlerin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki işler olduğu belirtilmekte iken yeni hâlinde ihaleye çıkılmasına imkân tanınan işler, “personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler” biçiminde değiştirilmekte ve sözü edilen yardımcı hizmetlerin neler olduğunun belirlenmesi hususunda Bakanlar Kuruluna yetki tanınmaktadır. Buna göre, bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini, idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Kuralda, bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerinin hangi usulle belirleneceği ve hangi kişi ve kurumların karar alma sürecine katılacağı açık bir biçimde düzenlenmiştir. Ayrıca, ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türleri belirlenirken, idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatın, yerleşik yargı içtihatlarının ve 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasının dikkate alınması gerektiği hususu kuralda açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla, ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerinin hangi usul ve esaslar gözetilerek belirleneceği hususunda Bakanlar Kurulunu bağlayıcı bir çerçeve çizilmiştir. Kanunda çizilen çerçeve içinde kalmak kaydıyla, teknik ve idari ihtiyaçlar gözetilerek asli nitelik taşımayan görevlerden hangilerinin özel kesime gördürülmek üzere ihaleye çıkılabileceğini, idareler itibarıyla ayrı ayrı belirleme yetkisinin yürütme organına bırakılması, belirsizlik oluşturulduğu anlamına gelmeyeceği gibi yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinin ihlali sonucunu da doğurmaz” (14.5.2015, E:2014/177, K:2015/44) diyerek kanunda çizilen çerçeve içinde kalmak kaydıyla, teknik ve idari ihtiyaçlar gözetilerek asli nitelik taşımayan görevlerden hangilerinin özel kesime gördürülmek üzere ihaleye çıkılabileceğini belirleme yetkisinin yürütme organına bırakılmasını anayasaya aykırı bulmamıştır.

Bütün bu kararlar birlikte değerlendirildiğinde yapılan işlemin Anayasaya aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ancak Sayıştayın, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetleyip, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlamak görevi yanında kamu idarelerinin etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak çalışması ve kamu kaynaklarının öngörülen amaç, hedef, kanunlar ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olarak elde edilmesi, muhafaza edilmesi ve kullanılması için Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sonuçları hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisine doğru, yeterli, zamanlı bilgi ve raporlar sunmak görevi de bulunmaktadır.

Bu bağlamda kamu idarelerinin etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak çalışmasını temin etmek ve kaynak israfını önlemek açısından, kamu idarelerince gerçekleştirilmesi zorunlu olan denetim ve danışmanlık faaliyetlerinin hem özel sektörce, hem de kamu denetim kurumlarınca mükerrer yapılması nedeniyle oluşan kaynak israfını önlemek açısından, özel sektöre yaptırılacak denetim faaliyetinin de Sayıştayca yetkilendirecek şirketlerden hizmet satın almak suretiyle temin edilmesine olanak tanıyacak bir yasal düzenleme yapılması ve bu kapsamda şirketler tarafından düzenlenecek denetim raporlarının da Sayıştaya sunulması, gerekli yaptırım ve işlemlerin de Sayıştay tarafından karara bağlanması ve sonuçlarının parlamentoya sunulması, böylece Sayıştay işgücünün yeterli olmadığı noktada yine Sayıştayca belirlenen hesapların bağımsız şirketlere denetletilmesi imkanı sağlanarak onların da sisteme dahil edilmesi yönünde bir yasal düzenlemenin yapılması gerekliliği, TBMM ye sunulacak raporlarda dile getirilebilir.

Tekrar tazmin konusu işleme gelince, yüklenici ile yapılan sözleşme tasarısının 15.1’inci maddesinde;

“Bu işte alt yüklenici çalıştırılmayacak ve işlerin tamamı yüklenicinin kendisi tarafından yapılacaktır’

26’ncı maddesinde de; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ile sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi …. Hallerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” hükümleri yer almaktadır.

Dosyadaki belgeler incelendiğinde yüklenici tarafından idareye yazılan 5.12.2016 tarihli yazıdan ihale dosyalarının bizzat yüklenici tarafından incelenmediği, ‘… Kurumsal AŞ’ firması uzmanlarına inceletildiği anlaşılmaktadır. Konunun bu açıdan değerlendirilmesi için ilam hükmünün bozulması uygun olur.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 13.03.2019 tarih ve 45841 sayılı kararı)