… Genel Müdürlüğü’nün (24. Bölge Müdürlüğü) 02/12/2021 tarihli ve 1752119 sayılı yazısı ve eklerinden özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 19/11/2013 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 13/03/2014 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “Kars Sarıkamış 7 Kasım Göleti” işinde, kil ocağına ulaşım için kullanılan mevcut yolun bakım ve onarım masraflarının bedelinin ödenip ödenemeyeceği hususunda Kurul görüşümüzün bildirilmesi istenilmektedir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konusuna ilişkin tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

Kil ocağı ile gölet güzergahı üzerinde bulunan yolun idarece sözleşmeden sonra ihalesi yapılan “Kars Sarıkamış Kızılçubuk Deresi Taşkın Koruma İnşaatı” işinin, yüklenicisi tarafından yapılan yol genişletme çalışmaları sebebiyle standardını ve vasfını kaybederek ham yol haline geldiği, ham yol haline getirilmiş bulunan bu yola herhangi bir alt temel, temel ve stabilize malzemesi serilmeden işin idarece feshedildiği,

İdare tarafından Özel Teknik Şartnamenin 1.9. maddesi hükmü gereği mevcut ulaşım yolunun bakım ve onarım masraflarının birim fiyatlara dâhil olduğunun belirtildiği, ancak başka bir ihale kapsamında yapılan imalatlar neticesinde bozulan yolun iyileştirilmesinin anlaşmazlık konusu işin birim fiyatlarına dâhil olduğunun belirtilemeyeceği, dolayısıyla bahse konu yola yapılan iyileştirmelerin bedelinin ödenmesi gerektiği,

Yönündedir.

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi ise;

İhalesi yapılan “... Taşkın Koruma İnşaatı” işinin sözleşmesinin 21/04/2014 tarihinde imzalandığı, inşaat sahasının 15/08/2015 tarihinden 2017 yılı sonuna kadar terör riskine karşı geçici güvenlik bölgesi ilan edildiği, söz konusu işin yüklenicisinin bu tarihten sonra herhangi bir çalışma yapamadığı gerekçesiyle işin 17/08/2018 tarih ve 585096 sayılı Olur’la feshedildiği,

Aradan geçen süre düşünüldüğünde yolun vasfının kaybolduğu, 15/08/2015 tarihinden itibaren herhangi bir çalışma yapılmayan taşkın koruma inşaatı döneminden kaldığı söylenemeyeceği ve bu yolun kullanılamayacak derecede bozulmuş olduğundan yüklenici tarafından belirtilen tarihte idareye başvurulması gerektiği, mevcut yolun işin yüklenicisi tarafından başvuru tarihine kadar kullanıldığı, yüklenicinin kısmi iyileştirme yapmak için herhangi bir yazılı başvuruda bulunmadığı,

Diğer taraftan, Özel Teknik Şartnamenin 1.9. maddesi hükmü gereği yüklenicinin, mevcut ulaşım yolunun bakım ve onarım masraflarının birim fiyat teklifine dâhil olduğu kabul edilerek teklifini verdiği, dolayısıyla mevcut yoldaki iyileştirme bedelinin ödenemeyeceği,

Belirtilmektedir.

Tarafların görüş ve talepleri bu şekilde belirtildikten sonra konunun, sözleşme ve ekleri ile mevzuatına göre incelemesine geçilmiştir.

İdaresi yazısı ve ekleri incelendiğinde;

“Kars Sarıkamış 7 Kasım Göleti İnşaatı” işine ait Özel Teknik Şartnamenin “1. İnşaatın yeri, amacı ve cinsi” başlıklı 1 inci maddesinin “1.9 Yollar” başlığı altında “Projesinde gösterildiği şekilde standartlara uygun olarak yapılacaktır. Mevcut ulaşım yolunun bakım ve onarım masrafları işin sonuna kadar yükleniciye ait olacaktır. Bu masraflar teklif birim fiyatlara dâhil olduğu ve tekliflerin bu şartlara göre verildiği kabul edilecektir.” hükmünün,

İşe ait teklif cetvelinde; “SAR-17 Yollarda kazı yapılması, dolgu ve/veya depoya konulması” iş kalemi ile “SAR-18 Yollarda alt temel ve temel hazırlanması ve yerine konulması” iş kalemlerinin,

Yer aldığı görülmektedir.,

Anlaşmazlığın işe ait Teknik Şartnamenin hükmü gereği kil ocağına mevcut ulaşım yolunun bakım ve onarım masraflarının teklif birim fiyatlara dâhil olup olmadığı ile bakım ve onarım masraflarının işin yüklenicisinin öne sürdüğü gibi “Kars Sarıkamış Kızılçubuk Deresi Taşkın Koruma İnşaatı” işinin yüklenicisinin bahse konu mevcut ulaşım yolunu kullanıp kullanmadığı ile bu yüklenici tarafından bakım ve onarım masraflarının karşılanıp karşılanmayacağı hususlarından kaynaklandığı,

Anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde:

“İhale  konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik  düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.”,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin (YİİUY) “Teknik Şartnameler” başlıklı 17 nci maddesinde;

“(1) İşin teknik ayrıntıları ve şartları ile projesini de kapsayan teknik şartnameler hazırlanarak ihale dokümanına dâhil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.”,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Yükleniciye ait giderler” başlıklı 27 nci maddesinde;

“(1) İşin gerçekleştirilmesi için gerekli ve yüklenicinin yapmak zorunda olduğu bazı işlerin karşılığı olan, aşağıdaki bentlerde gösterilen giderlerin tümü, sözleşme veya eklerinde kimin tarafından ödeneceği belirtilmemiş ve aksine bir hüküm bulunmamakta ise;

…

b) İşin yerine getirilmesi için, yüklenici tarafından gerekli görülen bütün hizmet yolları (30 uncu maddede açıklanan malzeme ocaklarının değiştirilmesi halinde açılacak yollar bunun dışındadır) ile bunların üzerindeki geçici köprü ve geçitlerin yapım ve bakım giderleri ile kamuya açık yollarda iş süresince alınması gerekebilecek tedbirlerin giderleri,

… yükleniciye aittir” ,

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler birlikte göz önüne alındığında;

Özel ve teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamasının zorunlu olduğu, ayrıca varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemelerin de yapılabileceği, teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilebileceği,

Bunların yanı sıra; ihale dokümanları arasında yer alan özel ve/veya teknik şartnamelerin, ön projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerinde yer alan imalatlara ait teknik detayları açıklayıcı dokümanlar olduğu, başka bir ifade ile sözleşme kapsamında oldukları uygulama projeleri ve mahal listeleri ile sabit olan, varlıkları hakkında herhangi bir tereddüt bulunmayan mevcut imalatlara ilişkin doküman oldukları, bu dokümanların içeriğinde sözleşme bedeline hangi imalâtların dâhil olup olmadığı veya yukarıda belirtilen Kanun ve Yönetmelik hükümlerinde yer alan hususlar dışında başkaca bilgilerin yer alamayacağı, yer alsa bile hüküm icra edemeyeceği,

Malzeme ocaklarının değiştirilmesi halinde açılacak yollar dışında, işin yerine getirilmesi için gerekli görülen bütün hizmet yolları ve bunların üzerindeki geçici köprü ve geçitlerin yapım ve bakım giderleri ile kamuya açık yollarda iş süresince alınması gerekebilecek tedbirlerin giderlerinin yükleniciye ait olduğu,

Hususları açıktır.

Bu itibarla; bahse konu iş kapsamında kil ocağına ulaşımda kullanılan kamuya ait mevcut ulaşım yolunun malzeme nakli sebebiyle oluşan bakım ve onarım masraflarının YİGŞ’nin 27.1. maddesinin (b) bendi gereği işin yüklenicisine ait olduğu, bununla birlikte 17/08/2018 tarihli ve 585096 sayılı Olur’la feshedilen “Kars Sarıkamış Kızılçubuk Deresi Taşkın Koruma İnşaatı” işinin yüklenicisinin de söz konusu yolun bozulmasındaki sorumluluğun tespit edilmesi halinde bahse konu yolun bakım ve onarım masraflarının ile yapılacak işlerin yüklenicilerine ait olduğu,

Görüşüne, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrası (ç) bendine istinaden, 15/12/2021 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.

(Yüksek Fen Kurulunun 15.12.2021 tarih ve 2021/276 sayılı görüşü)