GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

268 sayılı Ek İlamın 3. Maddesi ile; Belediyenin tesislerinde üretilen aynı nitelikteki kilitli parkelerin yapılan ihale ile yüklenici firmadan daha yüksek fiyatlardan satın alınması suretiyle ... TL’lik kamu zararına sebebiyet verildiğine;

Kamu zararının tazmininden ise Üst Yönetici ve Harcama Yetkilisi (Belediye Başkanı) ile İhale Komisyonu Üyeleri müştereken ve müteselsil sorumluluğuna hükmedilmiştir.

Muhakeme süreci şu şekildedir;

188 sayılı asıl ilamın 3. Maddesi ile; Belediyenin kendi tesisinden meclis kararı ile belirlenen 2016 Mali Yılı Tarife Cetvellerine göre m²’si KDV dahil ...TL’ye alabileceği aynı nitelikteki beton parkeyi, ihaleyle yüklenici firma ... İnşaat’dan m²’si KDV hariç ... TL’ye satın aldığı ve bu doğrultuda parkenin m² fiyatı ile yüklenici ile yapılan ihale bedeli arasındaki fark üzerinden KDV dahil ... TL kamu zararı hesaplandığı, ancak ... Cumhuriyet Başsavcılığı’nın ... no’lu iddianamesinde sorgu konusu ihale için ... TL’lik bir menfaat temin edildiğine dair tespitin yer aldığından bahisle parke alımlarındaki kamu zararı miktarının ve sorumlularının net olarak belirlenmesini teminen rapor maddesinin denetçisine iadesine karar verilmiş,

Düzenlenen ek rapora istinaden Dairece yapılan görüşmede;

Kamu zararı tutarının hesabına ilişkin olarak;

... İnşaat firmasından renkli özellikteki kilitli parke alımına ilişkin ihale tarihinin 16.08.2016 olduğu, renkli kilitli beton parkenin bu tarihteki fiyatının asıl rapordaki sorguda da belirtildiği üzere ...TL/m² olarak belirlendiği, savcılık iddianamesinde ise kilitli beton parke fiyatının ihale tarihinden sonraki bir tarihteki meclis kararı ile belirlenen ... TL/m² üzerinden hesaplamada bulunulduğu, dolayısıyla da kamu zararı tutarının asıl raporda belirtildiği üzere ... TL olduğu belirtilmiş, sonuç olarak kamu zararı olarak tespit edilen ... TL’lik kamu zararının oluştuğu sonucuna varılmış ve bu esas üzerine 268 sayılı ek ilam tanzim kılınmıştır.

Kamu zararının tazmininden ise Üst Yönetici ve Harcama Yetkilisi ... (Belediye Başkanı) ile İhale Komisyonu Üyeleri ... (Yazı İşleri Müdürü), ... (Memur), ... (İnşaat Teknikeri), ... (Mali Hizmetler Müdür V.) ve ... (Jeoloji Mühendisi) müşterek ve müteselsil sorumlu tutulmuştur.

Dilekçilerin iddia ve itirazları

Dilekçilerce kararın esasına ilişkin olarak; ilgili ihalede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun Yaklaşık maliyet başlıklı 9. Madde hükmü gereğince gerekli yaklaşık maliyet araştırmasının yapıldığı, bu kapsamda 3 firmadan teklif alındığı ve yaklaşık maliyetin ilgili komisyon üyelerince hesaplanarak cetvel üstünde gösterilerek ... TL olduğunun tespit edildiği, aynı kanunun "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40. Maddesi kapsamında firmaların tekliflerinin değerlendirildiği ihalenin 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yürütülerek karara bağlandığı, netice itibariyle ihale komisyon üyelerine herhangi bir suç atfedilemeyeceği ileri sürülmüştür.

Karara sorumluluk yönünden yapılan itirazda ise; 5018 sayılı Kanunun 32. Maddesi ile 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul kararı dayanak gösterilmek suretiyle harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan harcama yetkililerinin sorumlu olduğu, işlem veya eylemler mevzuata aykırı olarak değerlendirilse bile kasıt, kusur veya ihmal söz konusu olmayan kamu görevlilerine mali sorumluluk yüklenmesi mümkün bulunmadığı belirtilerek belediyenin taşınır ve taşınmazların sorumluluğunun belediye başkanında olduğundan tüm bu sebeplerle ihale komisyon üyesi olarak sorumluluklarının bulunmadığı ileri sürülmektedir.

Bunlara ek olarak dilekçilerce; ekte yer verilen somut olaya ilişkin, görevli adli makamlarca yürütülen soruşturma ve kovuşturma neticesinde, üzerlerine atılı suçlardan beraatlerine hükmedildiği belirtilmektedir.

Maddi Olay

2017 hesap yılı çerçevesinde yapılan denetim neticesinde;

... Belediye Meclisinin ... TL tarih ve ... TL sayılı kararıyla 2016 Mali Yılı Tarife Cetvellerinin belirlendiği, söz konusu cetvele göre Belediye mülkiyetinde bulunan Kilitli Parke Tesislerinde üretilen 6’lı kilitli beton parkenin 1 m² fiyatının KDV dahil ...TL olduğunun tespit edildiği,

Belediye ihtiyacı olan 6.000 m² kilitli beton parke için 16.08.2016 tarihinde ihaleye çıkıldığı, ihale ... TL bedelle karara bağlandığı,

Dolayısıyla, belediyenin kendi tesisinden m²’si KDV dahil ...TL’ye alabileceği aynı nitelikteki beton parkeyi yüklenici firmadan m²’si KDV hariç ... TL’ye satın aldığı ve yükleniciye ödemeni yapıldığı anlaşılmaktadır.

Maddi Olayın Tüm Unsurlarıyla İncelenmesi

Maddi unsurları bağlamında konunun esastan incelemesi;

... Belediye Meclisinin ... TL tarih ve ... TL sayılı kararıyla 2016 Mali Yılı Tarife Cetvelleri belirlenmiştir. Söz konusu cetvele göre Belediye mülkiyetinde bulunan Kilitli Parke Tesislerinde üretilen 6’lı kilitli beton parkenin 1 m² fiyatı KDV dahil ...TL’dir. Belediye ihtiyacı olan 6.000 m² kilitli beton parke için 16.08.2016 tarihinde ihaleye çıkmış, ihale ... TL bedelle ... İnşaat adlı yüklenici firma üzerinde kalmıştır. Dolayısıyla Belediyenin kendi tesisinden m²’si KDV dahil ...TL’ye alabileceği aynı nitelikteki beton parkeyi yüklenici firmadan m²’si KDV hariç ... TL’ye satın almıştır. Dosya üzerinde yapılan incelemede ... tarihli yaklaşık maliyet cetvelinden görüleceği üzere yaklaşık maliyet ortalama ... TL olarak belirlenmiştir.

Öncelikle, dilekçilerce dava konusu hususun adli yargı makamlarına intikal ettiği ve yargılama neticesinde kendilerine ilişkin beraat kararı verildiği, bu kararın hesap yargısı makamlarınca dikkate alınmak suretiyle kamu zararının tazmininden sorumlu tutulmamaları gerektiği yönündeki itirazlarına ilişkin olarak;

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Suç teşkil eden fiiller” başlıklı 78’inci maddesinde; “Denetim ve incelemeler sırasında suç teşkil eden bir fiile rastlandığı takdirde, ilgili denetçi tarafından derhal deliller tespit edilerek durum Sayıştay Başkanlığına bildirilir. Sayıştay Başkanının görevlendireceği dairece onbeş gün içinde yapılacak inceleme sonucunda toplanan ilk delillerin kamu davası açılmasını gerektirecek nitelikte görülmesi halinde, gereği yerine getirilmek üzere dosya sorumluların bağlı olduğu kamu idaresine veya suçun niteliğine göre doğrudan soruşturma yapılmak üzere Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi için Sayıştay Başsavcılığına verilir.

Adli, idari ve askeri mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel değildir.” hükmü yer almaktadır.

Bu doğrultuda yukarıda da yer verilen Sayıştay Kanunu hükmü uyarınca, bu süreç Sayıştay’ın hüküm vermesine engel teşkil etmemekte, kamu zararı hususuna ilişkin hukuki uyuşmazlık konusu hesap yargısının kendi usul ve esasları çerçevesinde kesin hükme kavuşturulabilecektir.

Somut olayda; 2016 Mali Yılı Tarife Cetvellerine göre m²’si KDV dahil ...TL olarak belirlenen parke taşının bu tarife dikkate alınmaksızın yaklaşık maliyet hesabı aşamasında KDV hariç ... TL maliyet belirmek suretiyle, ihalenin sonraki sürecini esastan etkileyecek şekilde, yaklaşık maliyet hesabında hata yapıldığı ve yaklaşık maliyet hesaplanması esasına ilişkin ilkelere riayet edilmediği anlaşılmaktadır. Şöyle ki;

Yaklaşık maliyet cetveli eklerine göre, ihale öncesinde üç firmadan teklif alındığı ve bu doğrultuda yaklaşık maliyetin ... TL (... TL/m²) olarak belirlendiği, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ve iki firmanın teklif sunduğu ihaleye ... İnşaat (... ... ) isimli firmanın teklif verdiği ve ihalenin bu firma üzerine bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Ancak belediyenin kendi tesisinde ürettiği parkenin fiyatının KDV dahil ...TL iken, piyasa araştırmasının KDV hariç ... TL olarak neticelenmesinden de anlaşılmaktadır ki, yaklaşık maliyet söz konusu ürünün piyasadaki gerçek fiyatını yansıtacak şekilde belirlenmemiştir.

Dilekçilerce dilekçelerinde fiili ile netice arasındaki illiyet bağının koptuğuna ilişkin iddiaları değerlendirildiğinde; TC Anayasasının 137.maddesinde düzenlenen “kanunsuz emir” başlıklı hükmün birinci fıkrasında konusu suç teşkil etmeyen kanunsuz emirlere ilişkin açıklama yapılmıştır. Buna göre; “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.”

Kanuna/hukuka aykırı emir ve konusu suç teşkil eden emir kavramları birbirinden farklıdır. Amirin verdiği emir Anayasa, kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı olmakla beraber emrin yerine getirilmesi suç teşkil etmiyorsa, emri yerine getirecek olan memurun bu aykırılığı emri veren amirine bildirmesi gerekir. Fakat amir bu aykırılığa rağmen emrin yerine getirilmesinde ısrar eder ve emri yazılı olarak yinelerse memur bu emre uymak zorundadır. Amir ısrarına rağmen emri yazılı olarak yinelemezse memur bu emre itaat edemeyecektir. Yani kanuna aykırı emrin yerine getirilmesinin ön şartı emrin yazılı olarak yinelenmiş olmasıdır.

Somut olayda yukarıda belirtilen hükümde yer verildiği bağlamda, hukuksuz olduğu düşünülen amirin emrine karşı, dilekçi tarafınca, anayasada tanımlandığı şekil ve usulde bir direnç gösterildiğine ilişkin kanıtlayıcı bir belgeye yer verilmemektedir. Dolayısıyla kamu zararına sebebiyet veren iş, işlem veya eylemden ötürü dilekçinin sorumluluğunun devam ettiği, illiyet bağını kesici bir hususun bulunmadığı görülmektedir. Bu minvalde dilekçede yer verilen “sıradan düz bir memur olan dilekçinin belediye başkanının bu talimatlarını sorgulaması, kendisine bu konuda yazılı talimat vermesini istemesi gibi bir durumun mümkün olmadığı...” iddiası yerinde değildir.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun  02.02.2022 tarih ve 50960 sayılı kararı)