TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava; davacı şirket tarafından, Sağlık Bakanlığı'nca 9.7.2015 tarihinde yapılan "Dört Adet İki Hasta Taşıyabilen Ambulans Uçak Kiralanması" ihalesi için 18.9.2015 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında, sözleşmenin süresinde ifasını engelleyen bir takım olayların mücbir sebep olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunda yapılan başvuru üzerine tesis edilen Kamu İhale Kurulu'nun 13.4.2016 tarih ve 2016/DK.D-58 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; 18.2.2016 tarihinde işe başlanılması gerektiği hâlde bu tarihte başlanılmadığı, davacı tarafından idareye başvuru yapılarak, "ihale sonrasında ihaleye itiraz edilmesi sebebiyle markette bulunan ve şartnameye uygun olan uçakların satıldığı, anlaşması yapılan uçağın Hindistan'da meydana gelen sel felaketine maruz kaldığı, Rusya ile yürütülen uçak alım işlemleri sırasında Türkiye-Rusya krizinin meydana gelmesi nedeniyle tüm görüşmelerin yapıldığı Rus uçak firmaları ile ilişkilerinin bir anda kesildiği, Türkiye'de meydana gelen terör faaliyetleri nedeni ile kiralanacak uçağın sahibinin uçağı kiralamaktan vazgeçtiği" ifade edildikten sonra, tüm bu olumsuz gelişmelerin iradeleri dışında, önüne geçmelerinin olanaksız olduğu belirtilerek söz konusu olumsuz gelişmelerin "mücbir sebep" olarak kabul edilmesinin talep edildiği, davalı idarece yapılan değerlendirmede ise belirtilen hususların mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceğine karar verilmesi üzerine açılan davada; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 10. maddesinde nelerin mücbir sebep olarak kabul edileceğinin açıkça yazıldığı, bunların, doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmî veya genel seferberlik ilânı, gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer hâller olduğu, ayrıca, belirtilen hâllerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi hususlarının zorunlu olduğunun kurala bağlandığı, buna göre davacı tarafından ileri sürülen durumların, mevzuatta sayılan "mücbir sebep" hâlleri arasına girmediği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu Ankara 10. İdare Mahkemesi'nin 1.7.2016 tarih ve E:2016/2167, K:2016/2153 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, kullanılmayan 48,10- TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 3.1.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Mücbir sebepler" başlıklı 10. maddesinde "Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur." hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen mücbir sebep halleri" başlıklı 25.3. maddesinde "25.3.4. Kamu İhale Kurumu tarafından anılan Kanun maddesinin (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek benzeri diğer hallere ilişkin olarak genel bir belirleme yapılmaktadır. 4735 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d) bentlerinde sayılan mücbir sebep hallerine bakıldığında bu durumlarda hem öngörülmezlik, hem de önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiği açıktır. Anılan maddenin (e) bendi çerçevesinde Kurumca belirlenecek “benzeri diğer haller” için de bu iki kriterin bir arada sağlanması şartı aranmaktadır. Buna göre idarelerce yapılacak başvurularda mücbir sebep olarak belirlenmesi istenilen durumun öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini birlikte taşıması gerekmektedir." açıklaması bulunmaktadır.

Dava konusu uyuşmazlıkta; uçak üretimi, satışı ve kiralanması konusunun dünyada yaygın pazarı olan bir konu olmadığı ve davacının talebinin sözleşmenin feshine değil, süre uzatımına yönelik olduğu hususları göz önünde bulundurulmak suretiyle, mücbir sebep olarak ileri sürülen, ihale sonrasında ihaleye itiraz edilmesi sebebiyle markette bulunan ve şartnameye uygun olan uçakların satıldığı, anlaşması yapılan uçağın Hindistan'da meydana gelen sel felaketine maruz kaldığı, Rusya ile yürütülen uçak alım işlemleri sırasında Türkiye-Rusya krizinin meydana gelmesi nedeniyle tüm görüşmelerin yapıldığı Rus uçak firmaları ile ilişkilerinin bir anda kesildiği, Türkiye'de meydana gelen terör faaliyetleri nedeni ile kiralanacak uçağın sahibinin uçağı kiralamaktan vazgeçtiği hususlarının birarada dikkate alınmak suretiyle mücbir sebep başvurusunun süresinde yapılıp yapılmadığı ile "öngörülemezlik" ve "önlenemezlik" koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün Kamu İhale Kurumu'na hitaben yazdığı 24.3.2016 tarihli ve 39942531/622.03 sayılı yazıda, uçakların teslimi ile ilgili gecikmenin mücbir sebep olarak değerlendirilebileceği kanaatinin oluştuğunun bildirildiği görülmektedir.

Bu itibarla, davacı tarafından mücbir sebep olarak ileri sürülen olayların 4735 sayılı Kanun'un 10. maddesinde yer alan yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olma, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olma, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması şartlarını taşıdığı ve taahhüdün yerine getirilmesini engelleyen olayların ve durumların sonuncusu olan Türkiye-Rusya krizi nedeniyle Rusya'dan uçak temininin mümkün olmayacağı açıklığa kavuşan 4.2.2016 tarihinden itibaren anılan maddede öngörülen 20 günlük başvuru süresi içinde 11.2.2016 tarihinde idareye mücbir sebep başvurusunda bulunulduğu görüldüğünden, temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.

(Danıştay 13. D., T. 3.1.2017, E. 2016/4301 K. 2017/12)