GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

131 ilam sayılı Daire Kararının 6’ncı maddesiyle, Mülkiyeti Hazineye ait olan ve Maliye Bakanlığı tarafından herhangi bir kullanım hakkı tesis edilmeyen taşınmazın tamamı üzerinde Belediye tarafından iki adet futbol sahası, idari bina ve soyunma odaları yapılmak suretiyle işgali ve söz konusu tesisin mevzuata aykırı olarak bedelsiz olarak özel spor kulüplerine kullandırılması nedeniyle Belediye bütçesinden ecrimisil bedeli olarak ödenen … TL kamu zararının üst yönetici Belediye Başkanı, harcama yetkilisi ve diğer sorumluya müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine hükmedilmiştir.

08.09.2021 tarih ve 49929 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının, 2’nci maddesiyle: “2. Dairece 131 sayılı ilamın 6. Maddesi ile verilen tazmin hükmüne karşı dilekçilerin dilekçelerinde belirttiği iddia ve itirazların reddine, Daire kararının TASDİKİNE, öte yandan hükümden sonra yapıldığı belirtilen tahsilat ilamın infazı niteliği taşıdığından tahsilata ilişkin bilgilerin tetkiki için Dairesine intikal ettirilmesine” hükmedilmiştir.

Esas yönünden inceleme

Mevzuat

Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin (Resmi Gazete tarihi:19.06.2007, sayısı:26557) “tanımlar” kenar başlıklı 4’üncü maddesinin d bendinde: “Ecrimisil: Hazine taşınmazının, İdarenin izni dışında gerçek veya tüzel kişilerce işgal veya tasarruf edilmesi sebebiyle, İdarenin bir zarara uğrayıp uğramadığına veya işgalcinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın (Mülga ibare:RG-10/4/2011-27901) (…) İdarece talep edilen tazminatı … ifade eder.” denilmektedir.

Yönetmeliğin 4’üncü maddesinin e bendinde: “Fuzuli şagil (İşgalci): Kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, Hazine taşınmazının zilyetliğini, yetkili İdarenin izni dışında eline geçiren, elinde tutan veya her ne şekilde olursa olsun bu malı kullanan veya tasarrufunda bulunduran gerçek veya tüzel kişileri … ifade eder.” denilmektedir.

Yönetmeliğin 4’üncü maddesinin h bendinde: “İdare: Merkezde Maliye Bakanlığını (Millî Emlak Genel Müdürlüğü); illerde defterdarlığı (millî emlak dairesi başkanlığı veya millî emlak müdürlüğü) ve ilçelerde millî emlak müdürlüğünü yoksa mal müdürlüğünü … ifade eder.” denilmektedir.

Yönetmeliğin “tespit, ecrimisi ve tahliye” başlıklı dördüncü kısmında yer alan “tespit” kenar başlıklı 84’üncü maddesinde:

“(1) Hazine taşınmazlarından kiraya verilen, irtifak hakkı kurulan veya kullanma izni verilenlerin dışında kalanların fiilî durumları, İdarece hazırlanan program dâhilinde mahallinde tespit edilir. (Ek iki cümle:RG-10/4/2011-27901)Taşınmazların tespitleri yılda en az bir defa yapılır, ancak tespit programlarının süresi beş yıldan fazla olamaz. Bu tespitlerin yapılması konusunda illerde defterdarlar, ilçelerde ise malmüdürleri veya varsa milli emlak müdürleri gerekli tedbirleri alırlar. Tespitten önceki sürelere ait işgal ve tasarruflar sebebiyle ecrimisil takip ve tahsilatı yapılarak bu taşınmazlar denetim ve idare altına alınır.

(2) Taşınmazın mahallinde düzenlenecek Taşınmaz Tespit Tutanağında (Ek-8); işgalin başlangıç tarihi, taşınmazın işgale veya kullanıma konu olan yüzölçümü, işgalcileri, kullanım amacı, ecrimisil takdirinde yararlanılabilecek bilgiler ile bilinmesinde yarar görülen diğer bilgilere yer verilir.”

denilmektedir.

Yöetmeliğin “tespit, ecrimisi ve tahliye” başlıklı dördüncü kısmında yer alan “Ecrimisilin tespit ve takdir edilmesi” kenar başlıklı 85’inci maddesinde:

“(1) (Değişik:RG-10/4/2011-27901)Hazine taşınmazlarının kişilerce işgale uğradığının tespit edilmesi hâlinde, tespit tarihinden itibaren onbeş gün içinde "Taşınmaz Tespit Tutanağı"na (Ek-8) dayanılarak, tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere bedel tespit komisyonunca ecrimisil tespit ve takdir edilir.

(2) (Değişik:RG-10/4/2011-27901) Ecrimisilin tespit ve takdirinde; İdarenin zarara uğrayıp uğramadığına ve işgalcinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, taşınmazın işgalci tarafından kullanım şekli, fiili ve hukuki durumu ile işgalden dolayı varsa elde ettiği gelir, aynı yer ve mahalde bulunan emsal nitelikteki taşınmazlar için oluşmuş kira bedelleri veya ecrimisiller, varsa bunlara ilişkin kesinleşmiş yargı kararları, ilgisine göre belediye, ticaret odası, sanayi odası, ziraat odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulmak suretiyle edinilecek bilgiler ile taşınmazın değerini etkileyecek tüm unsurlar göz önünde bulundurulur. İşgalin şekli, Hazine taşınmazının konumu ve taşınmazdan elde edilen gelir gibi unsurlar itibariyle asgari ecrimisil tutarlarını belirlemeye Bakanlık yetkilidir.

(3) Kiraya verilen, irtifak hakkı kurulan veya kullanma izni verilen taşınmazlarda sözleşmenin bitiminden sonra kullanımın devam etmesi hâlinde, varsa sözleşme veya resmî senetteki hükme göre işlem yapılır. Aksi takdirde işgalciler hakkında ecrimisil tespit, takdir ve tahsilatı yapılır.

(4) Hazinenin paydaşı olduğu taşınmazların işgali hâlinde, Hazine payına tekabüleden miktar esas alınarak ecrimisil takip ve tahsilatı yapılır.

(5) Bakanlık, uygulamada birliği sağlamak amacıyla, ecrimisilin tespit ve takdirine ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkilidir.”

Denilmektedir.

Yönetmeliğin “tespit, ecrimisil ve tahliye” başlıklı dördüncü kısmında yer alan “Ecrimisil ihbarnamesinin tebliği ve itiraz” kenar başlıklı 86’ncı maddesinde: “(1) (Değişik cümle:RG-11/9/2014-29116) Takdir edilen ecrimisiller, takdir tarihinden itibaren onbeş gün içinde ecrimisil ihbarnamesi düzenlenerek fuzuli şagile, 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre öncelikle elden veya iadeli taahhütlü mektupla, bu şekilde tebliğ edilemeyenler diğer usullere göre tebliğ edilir. (Ek cümle:RG-10/4/2011-27901) Ecrimisil işleminde İdarece maddi, kişide, işgal edilen alanda veya yüzölçümde ya da benzer şekilde hata olduğunun belirlenmesi halinde, bu hata İdarece hangi aşamada olursa olsun resen düzeltilir ve yeniden ecrimisil ihbarnamesi düzenlenerek ilgililerine tebliğ edilir. …” denilmektedir.

Yönetmeliğin “tespit, ecrimisi ve tahliye” başlıklı dördüncü kısmında yer alan “İşgalin devamı” kenar başlıklı 88’inci maddesinde: “(1) Fuzuli şagilin işgal veya tasarruf ettiği taşınmazdan tahliyesinin herhangi bir nedenle sağlanamamış olması, aynı taşınmazdan ikinci ve müteakip defa ecrimisil istenmesine engel teşkil etmez. Ecrimisilin tahsil edilmesi, taşınmazdaki kullanımın devamı hakkını vermez.” denilmektedir.

Hukuki Uyuşmazlık Konusunun Maddi Unsuları Bağlamında Esastan İncelenmesi

Somut olaya konu taşınmaz ilgili tapu müdürlüğünde; 24.02.2014 tarih ve 6176 yevmiye numarası ile … ili, … İlçesi, … Mahallesi 1563 Ada 2 parsel sayılı ve 37.000,00 m2 yüzölçümlü olarak Maliye Hazinesi adına tescil edildiği,

Taşınmaza ait yeni oluşan tapu kayıtlarında, ifraz neticesi oluşan 1563 Ada 2 Parsel üzerinde … Büyükşehir Belediyesi adına 49 yıl süreli irtifak hakkı tesis edilmesi hususu, 05.03.2014 tarihinde Defterdarlık … Milli Emlak Müdürlüğüne yazıldığı,

Defterdarlık … Milli Emlak Müdürlüğü, İdarenin talepçisi olduğu Hazinenin özel mülkiyetindeki 37.000.00 m2’lik taşınmazın sportif tesisi olarak kullanılabilmesi için 30 yıl süreli ve … TL tutarlı ilk yıl tahmini irtifak hakkı bedeli ile 23.09.2014 tarihinde 2886 sayılı Devlet ihale Kanununun 51/g maddesine göre irtifak ihalesi yapılacağını bildirir ihaleye davet yazısının idareye gönderildiği,

Bunun üzerine idare tarihinde söz konusu taşınmazın onaylı imar planında spor tesisleri alanında kaldığını, bu alandaki tesislerin spor aktiviteleri yapılması amacıyla kurulduğunu ve İdarenin buradan gelir elde amacının bulunmadığı belirterek irtifak hakkı bedelinin çok yüksek olduğuna, kaldı ki söz konusu taşınmazın 2014 yılı rayiç bedelinin iki katından daha fazla hesaplama yapıldığına vurgu yaparak bu fiyatın düşürülmesine ve konunun yeniden görüşülmesi gerektiğini içeren itiraz yazısının yazıldığı anlaşılmaktadır.

Defterdarlık … Milli Emlak Müdürlüğü tamamı hazineye ait olan 37.000,00 m2 yüzölçümlü taşınmazın 37.000.00 m2’si üzerinde spor tesisi ( 2 adet futbol sahası – idari bina – soyunma odaları binası) yapılmak suretiyle fuzulen işgalden dolayı 2886 sayılı Devlet ihale Kanununun 75’inci maddesi ve 19/06/2007 tarih ve 26557 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 85’inci maddesi uyarınca 07/04/2015 tarih e 5817 sayılı komisyon kararına istinaden 21.04.2015 tarihli göndermiş olduğu ecrimisil ihbarnamesi ile (02.06.2012-26.03.2015) 2 yıl 9 ay 25 güne tekabül eden … TL tutarlı ecrimisil tahakkuk ettirmiştir. İdare 05.05.2015 tarihinde bu ecrimisile itiraz etmiştir.

Yapılan itiraza istinaden, Milli Emlak Denetmeni tarafından düzenlenen 22.12.2016 tarih ve … sayılı Basit Raporda söz konusu taşınmazlarla ilgili olarak; “Söz konusu taşınmazın 26/03/2016 tarihinde mahallinde yapılan tespitte, 2 adet futbol sahası, idari bina ve soyunma odalarının Belediyenizce 2012 yılında yapımına başlandığı ve 2013 yılında bitirildiği, söz konusu spor tesisinin … Spor Kulübü kullanımına bırakıldığı, … Spor Kulübünün faaliyetlerini sonlandırması nedeniyle … A.Ş. tarafından satın alındığı ve bu tarihten itibaren … A.Ş. ile … Spor Kulübü tarafından kullanıldığı, bu kullanım nedeniyle Belediyenize bir bedel ödenip ödenmediğinin bilinmediği.” ifade edilmiş olduğu dosya eki belgelerden anlaşılmaktadır.

5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Taşınmaz tahsisi" başlıklı 47’nci maddesi, Kamu İdarelerine Ait Taşınmazların Tahsis ve Devri Hakkında Yönetmeliğin 9’uncu maddesinin (b) bendi ve Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 70’inci maddesinin 4’üncü fıkrası hükümleri birlikte değerlendirildiğinde;

İdareye tahsis edilen taşınmaz, tahsis amacı dışında kullanılması veya taşınmazın maliki olan kamu idaresinin izni dışında üçüncü kişilere kullandırılması halinde tahsisin kaldırılması ve ecrimisil alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, söz konusu taşınmaz üzerine … Büyükşehir Belediyesince spor tesisleri inşa edildiği ve bu tesislerin, halkın kullanımına kapalı bir şekilde yukarıda bahsedilen spor Kulüplerinin kullanımına herhangi bir ihale, protokol (v.s.) yapılmadan bedelsiz olarak verildiği görülmektedir.

Belediyenin tasarrufunda bulunmayan taşınmazların işgal yoluyla … Büyükşehir Belediyesi tarafından yukarıda yer alan özel spor kulüplerine kullandırılmasından dolayı, idare adına tahakkuk eden ecrimisil bedellerinden … TL ve söz konusu tutarın gecikme zammı olan … TL ile birlikte toplam … TL tutarındaki bedel Maliye Bakanlığı … Vergi Dairesine 29.03.2018 tarihinde ödenmiştir.

Netice itibariyle, yukarıda açıklandığı üzere Maliye Bakanlığı tarafından herhangi bir kullanım hakkı tesis edilmeyen taşınmaz üzerinde … Büyükşehir Belediyesi tarafından spor tesisi inşa edilip, söz konusu tesisin mevzuata aykırı olarak bedelsiz olarak özel spor kulüplerine kullandırılması sonucunda toplam … TL kamu zararına sebebiyet verildiği, sorumlunun vekilleri tarafından esasa ilişkin yapılan itirazların daire kararının hukuka uygunluğunu etkiler mahiyette olmadığı anlaşılmaktadır.

Sorumluluk yönünden inceleme

Üst Yöneticinin sorumluluğuna ilişkin olarak;

Sayıştay Genel Kurulunun 2017/1 esas ve 5415/1 nolu İçtihadı Birleştirme Kararında; Belediyelere ait taşınmazların belediye meclisi kararı ile spor kulüplerine tahsis edilmesine imkân bulunmadığına karar verilmiştir. Kaldı ki söz konusu taşınmaz, idareye ait olmayıp ve idare adına herhangi bir tahsis yapılmadan taşınmaz üzerine halka açık olmayan bir tesis yapılan, İdarenin işgalci konumunda olduğu taşınmazdır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 38’inci maddesinde;

“ Belediye başkanının görev ve yetkileri şunlardır:

b) Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak.

...

e) Belediyenin taşınır ve taşınmaz mallarını idare etmek.” hükmü yer almaktadır.

5018 sayılı Kanun’un “Üst Yöneticiler” başlıklı 11’inci maddesinde; “Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. … Üst yöneticiler, …sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden mahallî idarelerde meclislerine karşı sorumludurlar.” denilmek suretiyle üst yöneticilerin sorumlulukları düzenlenmiştir.

5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde ise; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmü yer almaktadır.

Netice itibariyle;

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, Belediyenin taşınmaz mallarının idaresinden ve sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden sorumlu üst yönetici olan belediye başkanı, idareye herhangi bir şekilde tahsisi yapılmayan ve mevzuata aykırı olarak taşınmaz üzerine halka açık olmayan özel spor kulüplerine bedelsiz olarak taşınmazın kullandırılması ödenen ecrimisil bedelinden sorumlu olacağı açıktır. Dilekçi tarafından mülkiyetin belediyeye ait olduğu iddiası ve istifa etmiş olması hasebiyle sürecin akamete uğradığı iddiası daire kararına esas hukuki uyuşmazlık konusunu etkiler mahiyette değildir.

Özetle; ilama konu kamu zararının oluşumunun bir süreç zarfında meydana geldiği, mevzuatta yetki verilen belediye organlarının yetkilerini kullanmadığı, belediye başkanlarının ve çeşitli idari birimlerin süreçte muhtelif işlemlerde rol aldığı, tesislerin inşa edildiği, …sporun kullanımına gayriresmi olarak tahsis edildiği, borca karşı taşınmaz verilmesi suretiyle ecrimisil borcu ve gecikme zammının mahsuben ödendiği anlaşılmaktadır.

BU İTİBARLA, yukarıda açıklanan gerekçeyle, 35627 Karar-131 İlam sayılı Daire Kararının 6’ncı maddesinin Tasdiki hükmünü içeren 08.09.2021 tarih ve 49929 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2’nci maddesinin KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNMADIĞINA (Temyiz Kurulu ve ….Daire Başkanı …, ….Daire Başkanı …, Üyeler …, …, …, …, …, …’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçesine karşı), oy çokluğuyla,

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 28.09.2022 tarih ve 52337 sayılı kararı)