…Üniversitesi Rektörlüğü’nün (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı) 24/03/2022 tarihli ve E-39666 sayılı yazısı ve eklerinde özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 14/01/2020 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 15/09/2020 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan “…Üniversitesi (Aktaş Köyü)” gerekçesiyle hakedişlerle Aralık 2021 öncesi ödemesi yapılan ödenek dilimlerinin, ödenek aktarımı yapıldıktan sonra iş programında yeniden düzeltilip düzeltilemeyeceği hususunda Kurulumuz görüşü talep edilmektedir.
Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, görüş sorulan konuya ilişkin tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri özet olarak aşağıda belirtildiği şekildedir.
Yüklenicinin görüş ve talebi;
Yüklenicinin 10/03/2022 tarihli dilekçesi ile idarenin başvuru yazısında özetle; yeniden düzenlenen 07/03/2022 tarihli iş programında, harcanan 4.333.411,03 TL ödeneğin 2020 ve 2021 yıllarına dağıtıldığı, bu yıllar için temin edilemeyen ve 2022 yılı için kalan 3,316,588,97 TL ödeneğin ise 2022 yılına yayılarak düzenleme yapıldığı ve taraflarca imzalandığı, sadece 1 yapı denetim elemanının ihtirazı kayıtla imzaladığı, iş programının düzenlendiği şekilde uygulanması gerektiği yönündedir.
İdarenin görüşü ve değerlendirmesi;
İşin yer tesliminden sonra 29/09/2020 tarihinde ilk iş programının düzenlendiği, düzenlenen iş programına göre fiyat farkı ödemeleri yapılırken, çeşitli nedenlerle 04/08/2021 tarihinde 60 gün ilave süre verildiği, ilave süre dolayısıyla revize iş programının hazırlandığı, süreç bu şekilde ilerlerken 2021 Aralık ayında yüklenici firmaya 10 nolu yılın son hakediş ödemesi yapıldıktan sonra, ilgili yapım işine ait 2021 yılı bütçesinin tükendiğinin görüldüğü, daha önce farklı bütçe kalemlerinden ödemelerin yapıldığı fakat artık bu şekilde ödeme yapmanın da mümkün olmadığı ve “2021 yılına ait bütçenin bittiği, 2022 bütçesinin de yeniden düzenlendiği” bilgisinin tebliğ edildiği, bütçe değişikliğinden dolayı yüklenici firmaya 195 gün ek süre verilerek 3 üncü kez iş programı düzenlendiği,
Yüklenici tarafından, “yeniden düzenlenen iş programında, ödenek dilimlerinin, önceden ödenen hakedişlere göre yeniden düzenlenmesi”nin talep edildiği, ancak taraflarınca da “yükleniciye ödeneklerin bittiğine dair bilginin tebliğ edildiği 2021 Aralık ayından önceki ödeme dilimlerinin değişmemesi gerektiği” görüşünde olunduğu,
Belirtilmektedir.
Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde açıklandıktan sonra konunun inceleme ve değerlendirilmesine geçilmiştir.
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde;
İşin yer tesliminin 17/09/2020 tarihinde yapıldığı, işe ait sözleşmeye göre işin süresinin, sözleşmenin 9 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında belirtilen havanın fen noktasından çalışılmayan 25/12-05/02 tarihleri arasındaki devresi olan 42 günlük süre dâhil, 450 gün ve ilk iş bitim tarihinin 10/12/2021 olduğu,
İşe ait idari şartnamenin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45 inci maddesinin 2 nci fıkrasının 1 inci bendinde;
“Bu iş için planlanan yıllık ödenek dilimleri aşağıdadır;
Yıllar Ödenek %
2020 65
2021 35”,
İşe ait sözleşmenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11 inci maddesinde;
“1. Yüklenicinin hakedişi Siirt Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca hazırlanan hakedişler Strateji Geliştirme Daire Başkanlığınca, Maliye Bakanlığı ve DİKA’nın (Dicle Kalkınma Başkanlığı) ödenekleri serbest bırakma ilke ve oranları dahilinde muhasebeleştirilerek ödenir.Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hakediş raporları yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere İdarece en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir.
Bu iş için sözleşme bedeli üzerinden;
ödenek tespit olunmuştur. Yüklenici yapım işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri iş programına uygun şekilde imalat ve/veya ihzarat olarak sarf etmek zorundadır.Yukarıda belirtilen yılı ödenekleri, toplam sözleşme bedeli içinde kalmak kaydıyla Yüklenicinin de görüşü alınarak artırılabilir. Yüklenici artırılan ödenekleri, onaylanan revize iş programına uygun şekilde yılı içinde imalat ve/veya ihrazat olarak gerçekleştirmek zorundadır.İdarenin talebi olmaksızın Yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde öder.
….”
Hükümlerinin yer aldığı, bu hükümlerde yıllık ödenek dilimlerinin idari şartnamede belirlenmesine karşılık, işin sözleşmesinde belirlenmediği, bunun yerine “…hazırlanan hakedişler Strateji Geliştirme Daire Başkanlığınca, Maliye Bakanlığı ve DİKA’nın (Dicle Kalkınma Başkanlığı) ödenekleri serbest bırakma ilke ve oranları dâhilinde muhasebeleştirilerek ödenir.” şeklinde düzenleme yapıldığı,
Taraflarca imzalanıp idaresince 29/09/2020 tarihinde onaylanan ilk iş programında, sözleşme ödeneklerinin; idari şartnameden farklı olarak 2020 yılı için %16,47 ve 2021 yılı için %83,53 olarak revize edilerek yeniden belirlendiği,
04/08/2021 tarihli ve 15252 sayılı Olur ile covid-19 salgınına istinaden ve havanın fen noktasından çalışılmayan 42 günlük süre hariç 60 gün (60+42=102) ilave süre verilerek yeni iş bitim tarihinin 23/03/2022 olarak belirlendiği ve taraflarca imzalanıp idaresince 16/08/2021 tarihinde onaylanan 1 inci revize iş programında sözleşme ödeneklerinin; 2020 yılı için %16,47, 2021 yılı için %61,15 ve 2022 yılı için %22,38 olarak belirlendiği,
07/03/2022 tarihli ve 38332 sayılı Olur ile 2021 yılı ödenek yetersizliğine istinaden 195 gün ilave süre/süre uzatımı verilerek yeni iş bitim tarihinin 04/10/2022 olarak belirlendiği ve taraflarca imzalanıp idaresince 07/03/2022 tarihinde onaylanan 2 nci revize iş programında sözleşme ödeneklerinin; 2020 yılı için %12,84, 2021 yılı için %43,81 ve 2022 yılı için %43,35 olarak belirlendiği,
Sözleşme fiyatlarıyla yükleniciye;
2020 yılında; 21/12/2020 tarihine kadar 1 adet hakediş ile 982.475,99 TL (%12,84),
2021 yılında; 24/11/2021 tarihine kadar 9 adet hakediş ile 3.350.935,04 TL (%43,81)
2022 yılında; 24/04/2022 tarihine kadar 3 adet hakediş ile 902.483,84 TL (%11,80)
Ödeme yapıldığı,
Son revize iş programının, 2020 ve 2021 yılında yapılan bu ödemeler dikkate alınarak hazırlandığı, 1 yapı denetim görevlisi tarafından “firmaya tebligatın (ödenek olmadığına dair bilgi) yapıldığı tarihten önceki ödeme tutarlarının (diliminin) düzenlenmesi gerek” notuyla ihtirazı kayıt ile imzalandığı, yüklenici ve diğer idari personel tarafından imzalanıp, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı makamı tarafından onaylandığı,
Görülmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 inci maddesinin (a) fıkrasında;
“a)Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. İlk yıl için öngörülen ödenek … proje maliyetinin %10’undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz.”,
Kanun’un, bu maddenin (a) fıkrası ile ilgili gerekçesinde; “Birden fazla yılı kapsayan işlerde başlangıç yılı ödeneğinin çok az belirlenmesi ve sonraki yıl ödeneklerinin de programlanandan az olacak şekilde sonradan revize edilmesi nedenleriyle işlerin öngörülen sürede bitirilemediği ve sürüncemede kaldığı tespit edildiğinden, bu işlerin ihale edilebilmesi için proje maliyetinin %10’u oranında başlangıç yılı ödeneğinin ayrılması ve daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimlerinin azaltılmaması zorunlu kılınmıştır.”,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “ Tip sözleşmeler” başlıklı 5 inci maddesinde;
“Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.
İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.”,
İşe ait sözleşmenin;
“İş programı” başlıklı 12 nci maddesinde;
“12.1. Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım süreleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle, gün bazında yapılması gereken iş tutarlarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı,) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.
12.2. İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 15 gün içinde onaylar.
12.3. İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”,
“Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında;
“Fiyat farkı hesaplanacaktır.
İhale tarihinde yürürlükte olan fiyat farkı kararnamesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.”,
734 Sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.”
İhale tarihi itibari ile yürürlükte bulunan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın;
“İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinde;
“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.
(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.…”,
İşe ait sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin “İş programı” başlıklı 17 nci maddesinde;
“Yüklenici, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, idarece verilen örneklere, sözleşmedeki ödeme şartlarına ve imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım sürelerine uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir. Süresinde teslim edilen iş programının idarece uygun bulunmaması halinde uygun bulunmama gerekçeleri yükleniciye bildirilerek, bir defaya mahsus olmak üzere ceza uygulamaksızın, beş gün süre verilir. Belirtilen süreler içerisinde iş programının sunulmaması veya teslim edilen iş programının idarece uygun bulunmaması durumunda, gecikilen her gün için, işin süresinde bitirilememesi haline ilişkin olarak sözleşmede öngörülen günlük gecikme cezasının %10’u oranında ceza uygulanır.
…
(3) İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.
(4) İş programında, resmî tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı çalışmaya elverişli olmayan dönemler dışındaki bütün günlerin çalışarak geçirileceği göz önünde tutulur. Ancak, işin bitimi çalışmaya elverişli olmayan döneme rastlar ise idare yükleniciden, teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir. İş programının büro çalışmaları ile ilgili bölümlerinde iklim şartları dikkate alınmaz.
…
(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, … ödenek dilim değişikliği yapılması, idarenin izniyle havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde çalışılması, … gibi durumlarda ve idarece gerekli görülmesi kaydıyla yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır. Revize iş programının süresinde teslim edilmemesi veya sunulan iş programının idarece uygun bulunmaması durumunda birinci fıkradaki hükümler uygulanır.”
“İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinin 4 üncü, 6 ncı ve 9 uncu fıkralarında;
“(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.
(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.
(9) İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.”,
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi eki “Tip Sözleşmenin” “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11 inci maddesinin 2 nci fıkrasında “Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hakediş raporları yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere İdarece en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir.
Bu iş için sözleşme bedeli üzerinden;
20.. Yılında ......................................
20.. Yılında ......................................
20.. Yılında ......................................
………………………………..………..
ödenek tespit olunmuştur. Yüklenici yapım işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri iş programına uygun şekilde imalat ve/veya ihzarat olarak sarf etmek zorundadır.”,
Hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümler ile yapılan tespitler birlikte dikkate alındığında;
İdarelerin, ihale ederek sözleşmeye bağladığı ve birden fazla yılı kapsayan işlerde, işin süresine uygun olarak, yıllar itibariyle sözleşme ödeneğinin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere, gerekli programlamayı yapmalarının zorunlu olduğu,
Bu bağlamda, bahse konu işin sözleşmesinde, sözleşme ödeneğinin belirtilmemiş olmasının mevzuatına uygun olmadığı,
İdare tarafından sözleşmede belirtilen yıllar itibariyle ödeneklerin temin edilmesi, yüklenicinin de, sözleşmesinde yıllar itibariyle belirtilen ödenek dilimlerinin kendisine yılı sonu itibariyle ödenecek şekilde, yıl içinde çalışma şartları, teknik sınırlamalar, ihtiyaç önceliği gibi etkenlere göre günlük, aylık ve toplamda yılı ödeneğini hangi iş kalemlerini yaparak harcayacağını gösterir ayrıntılı bir iş programını, sözleşmesinde belirtilen sürelerde ve idarenin vereceği örneklere uygun olarak hazırlaması ve idare onayına sunmasını müteakip, onaylanan ilk iş programına göre işlerin yürütülmesi gerektiği,
Hazırlanacak iş programında, resmî tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi dışındaki bütün günlerin çalışarak geçirileceğinin göz önünde tutulacağı,
Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait sürenin uzatılacağı,
İşin yürütülmesi sırasında sözleşmesinde belirtilen yıl/yıllar ödeneğinin yılsonu itibari ile temin edilemediği durumlarda, temin edilemeyen yılı ödeneğinin sonraki yıla/yıllara aktarılması ve bu ödeneğe karşılık bu ödeneğin harcanabileceği sürenin de belirlenerek yükleniciye ilave süre olarak verilmesi gerektiği,
İlave sürenin yani aktarılacak ödeneğe karşılık verilecek sürenin belirlenmesinde esas alınacak bir günlük harcama diliminin ise tüm sözleşme bedeli tüm çalışma süresine bölünerek değil, ödenek temin edilemeyen yıl sözleşme ödeneğinin o yıl çalışılan gün sayısına bölünerek tespit edilmesi gerektiği,
İşin yürütülmesi sırasında; idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, ödenek dilim değişikliği yapılması, idarenin izniyle havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı devrede çalışılması gibi durumlarda ve idarece gerekli görülmesi kaydıyla yüklenicinin bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorunda olduğu,
Yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanacağı,
Revize edilen iş programına, yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanının esas alınacağı,
Hususlarının açık olduğu ve olağan şartlarda uygulamamın böyle yapılması gerektiği değerlendirilmekle birlikte,
Mevzuatın amir hükmüne aykırı olarak yılı ödeneklerinin sözleşmesinde belirtilmemiş olmasının, belirtilmeyen (olmayan) ödeneklere ilişkin müteakip süreçte değerlendirme yapılmasına engel teşkil etmesi sebebiyle,
Mevzuata aykırı husus içeren sözleşme esas alınarak görüş oluşturulamayacağı,
Görüşüne, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendine istinaden, 25/05/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy çokluğu ile varılmıştır.
KARŞI OY
İdaresinin başvuru yazısı ve ekleri incelendiğinde;
İşin yer tesliminin 17/09/2020 tarihinde yapıldığı, işe ait sözleşmeye göre işin süresinin, sözleşmenin 9 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında belirtilen havanın fen noktasından çalışılmayan 25.12-05.02 tarihleri arasındaki devresi olan 42 günlük süre dâhil, 450 gün ve ilk iş bitim tarihinin 10/12/2021 olduğu,
İşe ait idari şartnamenin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45 inci maddesinin 2 nci fıkrasının 1 inci bendinde;
“Bu iş için planlanan yıllık ödenek dilimleri aşağıdadır;
Yıllar Ödenek %
2020 65
2021 35”,
İşe ait sözleşmenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11 inci maddesinde;
“1. Yüklenicinin hakedişi Siirt Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca hazırlanan hakedişler Strateji Geliştirme Daire Başkanlığınca, Maliye Bakanlığı ve DİKA’nın (Dicle Kalkınma Başkanlığı) ödenekleri serbest bırakma ilke ve oranları dahilinde muhasebeleştirilerek ödenir.Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hakediş raporları yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere İdarece en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir.
Bu iş için sözleşme bedeli üzerinden;
ödenek tespit olunmuştur. Yüklenici yapım işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri iş programına uygun şekilde imalat ve/veya ihzarat olarak sarf etmek zorundadır.Yukarıda belirtilen yılı ödenekleri, toplam sözleşme bedeli içinde kalmak kaydıyla Yüklenicinin de görüşü alınarak artırılabilir. Yüklenici artırılan ödenekleri, onaylanan revize iş programına uygun şekilde yılı içinde imalat ve/veya ihrazat olarak gerçekleştirmek zorundadır.İdarenin talebi olmaksızın Yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde öder.
….”
Hükümlerinin yer aldığı, bu hükümlerde yıllık ödenek dilimlerinin idari şartnamede belirlenmesine karşılık, işin sözleşmesinde belirlenmediği, bunun yerine “…hazırlanan hakedişler Strateji Geliştirme Daire Başkanlığınca, Maliye Bakanlığı ve DİKA’nın (Dicle Kalkınma Başkanlığı) ödenekleri serbest bırakma ilke ve oranları dahilinde muhasebeleştirilerek ödenir.” şeklinde düzenleme yapıldığı,
Taraflarca imzalanıp idaresince 29/09/2020 tarihinde onaylanan ilk iş programında, sözleşme ödeneklerinin; idari şartnameden farklı olarak 2020 yılı için %16,47 ve 2021 yılı için %83,53 olarak revize edilerek yeniden belirlendiği,
04/08/2021 tarihli ve 15252 sayılı Olur ile covid-19 salgınına istinaden ve havanın fen noktasından çalışılmayan 42 günlük süre hariç/atlatılarak 60 gün (60+42=102) ilave süre verilerek yeni iş bitim tarihinin 23/03/2022 olarak belirlendiği ve taraflarca imzalanıp idaresince 16/08/2021 tarihinde onaylanan 1 inci revize iş programında sözleşme ödeneklerinin; 2020 yılı için %16,47, 2021 yılı için %61,15 ve 2022 yılı için %22,38 olarak belirlendiği,
07/03/2022 tarihli ve 38332 sayılı Olur ile 2021 yılı ödenek yetersizliğine istinaden 195 gün ilave süre/süre uzatımı verilerek yeni iş bitim tarihinin 04/10/2022 olarak belirlendiği ve taraflarca imzalanıp idaresince 07/03/2022 tarihinde onaylanan 2 nci revize iş programında sözleşme ödeneklerinin; 2020 yılı için %12,84, 2021 yılı için %43,81 ve 2022 yılı için %43,35 olarak belirlendiği,
Sözleşme fiyatlarıyla yükleniciye;
2020 yılında; 21/12/2020 tarihine kadar 1 adet hakediş ile 982.475,99 TL (%12,84),
2021 yılında; 24/11/2021 tarihine kadar 9 adet hakediş ile 3.350.935,04 TL (%43,81)
2022 yılında; 24/04/2022 tarihine kadar 3 adet hakediş ile 902.483,84 TL (%11,80)
Ödeme yapıldığı,
Son revize iş programının, 2020 ve 2021 yılında yapılan bu ödemeler dikkate alınarak hazırlandığı, 1 yapı denetim görevlisi tarafından “firmaya tebligatın (ödenek olmadığına dair bilgi) yapıldığı tarihten önceki ödeme tutarlarının (diliminin) düzenlenmesi gerek” notuyla ihtirazı kayıt ile imzalandığı, yüklenici ve diğer idari personel tarafından imzalanıp, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı makamı tarafından onaylandığı,
Görülmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 inci maddesinin (a) fıkrasında;
“a)Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. İlk yıl için öngörülen ödenek … proje maliyetinin %10’undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz.”,
Kanun’un, bu maddenin (a) fıkrası ile ilgili gerekçesinde; “Birden fazla yılı kapsayan işlerde başlangıç yılı ödeneğinin çok az belirlenmesi ve sonraki yıl ödeneklerinin de programlanandan az olacak şekilde sonradan revize edilmesi nedenleriyle işlerin öngörülen sürede bitirilemediği ve sürüncemede kaldığı tespit edildiğinden, bu işlerin ihale edilebilmesi için proje maliyetinin % 10’u oranında başlangıç yılı ödeneğinin ayrılması ve daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimlerinin azaltılmaması zorunlu kılınmıştır.”,
İşe ait sözleşmenin;
“Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesinde;
“8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
8.2.İhale dokümanını oluşturan belgeler
8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir
1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2- İdari Şartname,
3- Sözleşme Tasarısı,
4-Uygulama Projesi,
5- Mahal Listesi,
6- Özel Teknik Şartname,
7- Genel Teknik Şartname,
8- Açıklamalar (varsa),
9- Diğer Ekler.”
“İş programı” başlıklı 12 nci maddesinde;
“12.1. Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım süreleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle, gün bazında yapılması gereken iş tutarlarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı,) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.
12.2. İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 15 gün içinde onaylar.
12.3. İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”,
“Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında;
“Fiyat farkı hesaplanacaktır.
İhale tarihinde yürürlükte olan fiyat farkı kararnamesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.”,
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.”
İhale tarihi itibari ile yürürlükte bulunan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın;
“İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinde;
“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.
(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.…”,
İşe ait sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin “İş programı” başlıklı 17 nci maddesinde;
“…
Yüklenici, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, idarece verilen örneklere, sözleşmedeki ödeme şartlarına ve imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım sürelerine uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir. Süresinde teslim edilen iş programının idarece uygun bulunmaması halinde uygun bulunmama gerekçeleri yükleniciye bildirilerek, bir defaya mahsus olmak üzere ceza uygulamaksızın, beş gün süre verilir. Belirtilen süreler içerisinde iş programının sunulmaması veya teslim edilen iş programının idarece uygun bulunmaması durumunda, gecikilen her gün için, işin süresinde bitirilememesi haline ilişkin olarak sözleşmede öngörülen günlük gecikme cezasının %10’u oranında ceza uygulanır.
…
(3) İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.
(4) İş programında, resmî tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı çalışmaya elverişli olmayan dönemler dışındaki bütün günlerin çalışarak geçirileceği göz önünde tutulur. Ancak, işin bitimi çalışmaya elverişli olmayan döneme rastlar ise idare yükleniciden, teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir. İş programının büro çalışmaları ile ilgili bölümlerinde iklim şartları dikkate alınmaz.
…
(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, … ödenek dilim değişikliği yapılması, idarenin izniyle havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde çalışılması, … gibi durumlarda ve idarece gerekli görülmesi kaydıyla yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır. Revize iş programının süresinde teslim edilmemesi veya sunulan iş programının idarece uygun bulunmaması durumunda birinci fıkradaki hükümler uygulanır.”
“İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinin 4 üncü, 6 ncı ve 9 uncu fıkralarında;
“(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.
(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.
(9) İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.”
Hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümler ile yapılan tespitler birlikte dikkate alındığında;
İdarelerin, ihale ederek sözleşmeye bağladığı ve birden fazla yılı kapsayan işlerde, işin süresine uygun olarak, yıllar itibariyle sözleşme ödeneğinin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere, gerekli programlamayı yapmalarının zorunlu olduğu,
Bu bağlamda, bahse konu işin sözleşmesinde, sözleşme ödeneğinin belirtilmediği, bu hususun, sözleşmenin 8 inci maddesi kapsamında, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında oluşan bir çelişki/farklılık olarak değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususta ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınması gerektiği, dolayısı ile ihale dokumanı belgeler arasında önceliği olan idari şartnamede yer alan sözleşme ödenekleri ile ilgili hükümlerin yani 2020 yılı sözleşme ödeneği olarak, sözleşme bedelinin %65’i ve 2021 yılı sözleşme ödeneği olarak, sözleşme bedelinin %35’i hükmünün esas alınması ve idaresince bu sözleşme ödeneklerinin yıllar itibari ile temin edilmesi gerektiği,
Yüklenicinin de, sözleşmesinde yıllar itibariyle belirtilen ödenek dilimlerinin kendisine yılı sonu itibariyle ödenecek şekilde, yıl içinde çalışma şartları, teknik sınırlamalar, ihtiyaç önceliği gibi etkenlere göre günlük, aylık ve toplamda yılı ödeneğini hangi iş kalemlerini yaparak harcayacağını gösterir ayrıntılı bir iş programını, sözleşmesinde belirtilen sürelerde ve idarenin vereceği örneklere uygun olarak hazırlaması ve idare onayına sunmasını müteakip, onaylanan ilk iş programına göre işlerin yürütülmesi gerektiği,
Hazırlanacak iş programında, resmî tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi dışındaki bütün günlerin çalışarak geçirileceğinin göz önünde tutulacağı,
Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait sürenin uzatılacağı,
İşin yürütülmesi sırasında sözleşmesinde belirtilen yıl/yıllar ödeneğinin yılsonu itibari ile temin edilemediği durumlarda, temin edilemeyen yılı ödeneğinin sonraki yıla/yıllara aktarılması ve bu ödeneğe karşılık bu ödeneğin harcanabileceği sürenin de belirlenerek yükleniciye ilave süre olarak verilmesi gerektiği,
İlave sürenin yani aktarılacak ödeneğe karşılık verilecek sürenin belirlenmesinde esas alınacak bir günlük harcama diliminin ise tüm sözleşme bedeli tüm çalışma süresine bölünerek değil, ödenek temin edilemeyen yıl sözleşme ödeneğinin o yıl çalışılan gün sayısına bölünerek tespit edilmesi gerektiği,
İşin yürütülmesi sırasında; idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, ödenek dilim değişikliği yapılması, idarenin izniyle havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı devrede çalışılması gibi durumlarda ve idarece gerekli görülmesi kaydıyla yüklenicinin bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorunda olduğu,
Yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanacağı,
Revize edilen iş programına, yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanının esas alınacağı,
Hususlarının açık olduğu değerlendirilmektedir.
Bu değerlendirmeler göz önünde bulundurulduğunda;
Bahse konu işe ait sözleşmenin 8 inci maddesi hükmü gereğince, idari şartnamede belirtilen sözleşme ödeneklerinden ilk yıl sözleşme ödeneğinin, bir süre uzatım ve ödenek aktarma kararı alınmadan revize edilmesi hususundaki sorumluluk idaresine ait olmak üzere;
Mücbir sebepler ve/veya idareden kaynaklanan sebepler ile işin yürütülmesi sırasında idaresince, bir süre uzatımı verilmesinin, o işin, iş programına uygun olarak gerçekleştirilmesinde yaşanan gecikmenin başka bir ifade ile yüklenicinin iş programının gerisinde kalmasının sebebinin idaresinden kaynaklandığı anlamına geleceği,
Bu durumda; idaresince işin durdurulduğu süre ve/veya ilave işlere karşılık verilen süre hariç, idaresince verilen ilave sürenin, sözleşmesinde belirtilen süre kadar işte bir çalışma yapılamadığı, eksik çalışıldığı gerekçesi ile verildiğinin kabulünü gerektirdiği, bu sebeple idaresince verilen süre uzatımlarına karşılık, gecikilen sürede yapılmayan/yapılamayan imalat bedeline karşılık belirlenecek ödenek tutarının da tespit edilerek, uzatılan süre dâhil kalan süre içerisinde harcanacak şekilde sonraki yıla/yıllara aktarılması gerektiği,
Herhangi bir yıl sözleşme ödeneğinin tamamının temin edilememesi durumunda da temin edilemeyen ödeneğin belirlenerek sonraki yıla/yıllara aktarılması ve bu ödeneğe karşılık, bu ödeneğin harcanabileceği ilave sürenin belirlenerek yükleniciye ilave süre olarak verilmesi gerektiği,
İdaresince verilen her süre uzatımı ve ödenek aktarma kararı sonrası, verilen süreye karşılık aktarılacak ödeneğin, aktarılacak ödeneğe karşılık, bu ödeneğin harcanabileceği ilave sürenin de tespit edilmesi gerektiği, her süre uzatımı ve ödenek aktarma kararının yükleniciye tebliğini müteakip, sözleşmesinde belirtilen sürede, yüklenici tarafından bir revize iş programının hazırlanması gerektiği,
İdaresince verilen her süre uzatımı ve ödenek aktarma kararı sonrası, sözleşmesinde belirtilen sözleşme ödeneği ile sözleşme süresi revize edilmiş olduğundan ve hazırlanacak revize iş programında, süre uzatımı sonrası sözleşme ödeneği ile süre uzatımı öncesi sözleşme ödenekleri toplamı sözleşme bedelini oluşturacağından bu husus dikkate alınarak yüklenici tarafından hazırlanacak revize iş programının idaresince onaylanmasını müteakip, fiyat farkları dâhil her türlü iş ve işlemin bu revize iş programına göre yapılması gerektiği,
Sonuç olarak;
İlk iş programında 2020 yılı için belirlenen %16,47’lik ödenek ile ilgili bir talep veya aktarma olmadığı hususu göz önüne alındığında, son revize iş programında 2020 yılı için bu ödeneğin sabit tutulması ve imalat oranı tamamlanana kadar fiyat farklarının 2020 yılından ödenmesi gerektiği, bu konudaki görev yetki v sorumluluğun idaresinde olduğu,
2021 yılı için planlanan ödeneğin idare tarafından temin edilemediği ve bu hususta yükleniciye tebliğ yapıldığı hususu göz önüne alındığında; 2021 yılı ödenek dilimlerinin 2021 yılında ödenen hakedişler esas alınarak yeniden düzenlemesi ve fiyat farklarının buna göre ödenmesi gerektiği,
Görüşüne varılmış olup, çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.
(Yüksek Fen Kurulunun 25.05.2022 tarih ve 2022/140 sayılı görüşü)
Yorum Bırak