1-109 sayılı ilamın 32. Maddesi ile; haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan, Kararname’nin 6’ncı maddesi uyarınca fiyat farkı hesap edilmesi gereken ve ihale dokümanında sayısı belirlenen 613 adet personel ile birlikte mevzuat hükümlerine aykırı olarak haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan, Kararname’nin 5’inci maddesi uyarınca fiyat farkı hesap edilmesi gereken ve personel sayısı belirtilmeden saat birimi üzerinden ifade edilen ... saat part-time kurs eğitimine ilişkin işçilikler için de Kararname’nin 6’ncı maddesine göre fiyat farkı hesap edilmesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiğine, sebep olunan ... TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinden tazminine hükmedilmiştir.

Temyiz Dilekçesi

Sorumluluğuna hükmedilen dilekçilerce sunulan dilekçe de özetle;

İşçilik hizmet alımı ile ilgili hazırlanan teknik şartnamede part-time çalışanların haftalık çalışma saatlerinin belirtildiği, bu iş kapsamında büyük bir çoğunluğu tam zamanlı çalışanlar oluşturduğu ancak tüm çalışanlar bir bütün olarak değerlendirilerek fiyat farkının her çalışan için eşit hesaplandığı, is hukukunun temel ilkesi olan eşit işe eşit ücret prensibinden hareketle bu usulün izlendiği,

Yasal dayanak olarak; 4857 sayılı İş Kanununun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesinde “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz” belirtilen hükmü sunulmaktadır.

Dilekçilerce dilekçelerinde;

“... ihale kayıt numarası ile ihale edilen ve ... Eğitim Org. ve Sos. Hiz. Ltd. Şti. ile sözleşme imzalanan "2015-2017 Yılları ... Meslek Eğitim Kursları İşçilik Hizmet Alımı" işi için hazırlanan idari şartnamenin “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1. maddesinde kurs öğretmenlerinin ücretleri asgari ücretin yüzde fazlası olarak aşağıdaki şekilde belirlenmiştir.

A Grubu Kurs Öğretmeni %205 ... saat,

B Grubu Kurs Öğretmeni %400 ... saat,

C Grubu Kurs Öğretmeni %750 ... saat,

11. Aynı zamanda söz konusu ihalenin teknik şartnamesinin çalıştırılacak işçilerin sayısı, niteliği ve ödenecek aylık ücret durumu” başlıklı 5. maddesinde de part-time çalışan kurs öğretmenlerinin ücretleri asgari ücretin yüzde fazlası oranında belirlenmiştir.

12. Yukarıda yapılan açıklamalara göre; Asgari ücret üzerinden ve (... saat part- time) işçilik hizmet alımı miktar ve türüne haiz olan işte saat birimi üzerinden ifade edilen ... saat part-time kurs eğitimine ilişkin işçilikler için Kararname'nin 6’ncı maddesi uygulandığından fiyat farkı ödemesinde herhangi bir kamu zararı oluşmamıştır.”

denilmektedir.

Belediye bünyesinde çalışan part time işçilerinin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirdiği, idare dışında başka isleri olmayan bu personellerin kararnamenin 6 maddesine göre fiyat farkı ödemesi yapılmasında hukuka aykırılığın bulunmadığı,

Son olarak, Daire kararında kamu zararının unsurlarının ortaya konulmadığı ifade edilmek suretiyle; Daire kararının belirtilen tüm itirazlar çerçevesinde kaldırılması talep edilmektedir.

Dilekçi ... tarafınca sunulan dilekçede;

Kendisinin somut olaya ilişkin sorumluluk sebebi olan kusurunun ortaya konulmadığı, konu bağlamında gerçekleştirme görevlisinin fiyat farkı tablosunu düzenlemekle ve hesap etmekle de görevli olmadığı bu sebeple kamu zararının tazmininden sorumlu tutulamayacağı ifade edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Sorumlularca sunulan temyiz dilekçelerine ilişkin olarak;

“Temyiz talebi yerinde değildir.

Çünkü Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen karar da savunmada ileri sürülen hususlar karşılanmıştır.

Bu nedenlerle temyiz talebinin reddi ile ... Büyükşehir Belediyesi 2018 yılı hesabının 1. Dairede yargılanması sonucu çıkarılan 16.07.2020 tarih ve 109 numaralı ilamın;

32. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün, tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa edilmektedir.”

Denilmektedir.

Duruşma talep eden sorumlular ... ve ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesi ve dosyada yer alan belgelerin incelenmesi neticesinde,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

İlgili Hukuki Düzenlemeler

31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar

“Fiyat farkı hesabı

Madde 5:

F = An x B x ( Pn-1)

İn Yn Gn Mn

Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c ——]

İo Yo Go Mo

(2) Formüllerde yer alan;

a) F: Fiyat farkını (TL),

b) B: 0,90 sabit katsayısını,

c) An:(…) uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), (…)

ç) Pn: (…) fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

d) a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,

e) a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

(…)

ifade eder.

(3) Ağırlık oranlarına ilişkin katsayılar, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenen a1, a2, b1, b2 ve c katsayıları toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenir ve ihale dokümanında gösterilir. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır.

(4) Formüldeki temel endeksler (o) ve güncel endeksler (n)’den;

a) İo, İn: İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti, (…)

ifade eder.”

İşçilik Maliyetlerindeki Değişiklik

Madde 6:

“İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”

Endeks Veya Fiyat Belirlenmeyen Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı

“Madde 10:

İhale dokümanında fiyat farkı verileceği öngörülmesine rağmen idare tarafından sabit katsayılar ile endekslerin belirlenmediği durumlarda, temel endeks ve güncel endeks olarak, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ÜFE Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”

İşe Ait İdari Şartname

“Fiyat Farkı

Madde 46:

46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Fiyat farkı Verilecektir. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesine göre uygulama yapılacaktır (28.11.2013 tarihli ve 28835 sayılı Resmi Gazete)

…”

İşe Ait Sözleşme

İş tanımı

Madde 5:

“Sözleşme konusu iş; 2015-2017 Yılları 60 Personel ve ... Saat Ücreti İle ... Mesleki Eğitim Kursları İşçilik Eğitim Hizmet Alımı İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.”

Teknik Şartname

“Çalışma Süresi Ve Çalışma Esasları

Madde 6:

İşçilerin ortalama haftalık normal çalışma süresi 5 gün 8 saat, cumartesi 5 saat haftalık 45 saat olup, aylık 26 gündür.”

Dilekçilerin İddia ve İtirazları

İşçilik hizmet alımı ile ilgili hazırlanan teknik şartnamede part-time çalışanların haftalık çalışma saatlerinin belirtildiği, bu iş kapsamında büyük bir çoğunluğu tam zamanlı çalışanlar oluşturduğu ancak tüm çalışanlar bir bütün olarak değerlendirilerek fiyat farkının her çalışan için eşit hesaplandığı, is hukukunun temel ilkesi olan eşit işe eşit ücret prensibinden hareketle bu usulün izlendiği,

Yasal dayanak olarak; 4857 sayılı İş Kanununun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesinde “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz” belirtilen hükmü sunulduğu görülmektedir.

Dilekçilerce dilekçelerinde;

“... ihale kayıt numarası ile ihale edilen ve ... Eğitim Org. ve Sos. Hiz. Ltd. Şti. ile sözleşme imzalanan "2015-2017 Yılları ... Meslek Eğitim Kursları İşçilik Hizmet Alımı" işi için hazırlanan idari şartnamenin “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1. maddesinde kurs öğretmenlerinin ücretleri asgari ücretin yüzde fazlası olarak aşağıdaki şekilde belirlenmiştir.

A Grubu Kurs Öğretmeni %205 ... saat,

B Grubu Kurs Öğretmeni %400 ... saat,

C Grubu Kurs Öğretmeni %750 ... saat,

11. Aynı zamanda söz konusu ihalenin teknik şartnamesinin çalıştırılacak işçilerin sayısı, niteliği ve ödenecek aylık ücret durumu” başlıklı 5. maddesinde de part-time çalışan kurs öğretmenlerinin ücretleri asgari ücretin yüzde fazlası oranında belirlenmiştir.

12. Yukarıda yapılan açıklamalara göre; Asgari ücret üzerinden ve (... saat part- time) işçilik hizmet alımı miktar ve türüne haiz olan işte saat birimi üzerinden ifade edilen ... saat part-time kurs eğitimine ilişkin işçilikler için Kararname'nin 6’ncı maddesi uygulandığından fiyat farkı ödemesinde herhangi bir kamu zararı oluşmamıştır.” denilmektedir.

Belediye bünyesinde çalışan part time işçilerinin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirdiği, idare dışında başka isleri olmayan bu personellerin kararnamenin 6 maddesine göre fiyat farkı ödemesi yapılmasında hukuka aykırılığın bulunmadığı,

Son olarak, Daire kararında kamu zararının unsurlarının ortaya konulmadığı ifade edilmek suretiyle; Daire kararının belirtilen tüm itirazlar çerçevesinde kaldırılması talep edilmektedir.

Maddi Olay Tüm Unsurlarıyla Değerlendirilmesi

Maddi Unsurları Bağlamında Konunun Esas Yönünden İncelenmesi;

Maddi olayda; ... ihale kayıt numarası ile ihale edilen ve ... Eğitim Org. ve Sos. Hiz. Ltd. Şti. ile sözleşmesi imzalanan “... Büyükşehir Belediyesi 3 yıllık İşçilik Hizmet Alımı” işinin içerisinde yer alan ... saat part-time kurs eğitimine ilişkin personel sayısı belirtilmediğini, açılacak kursların sayısı, yeri, süresi gibi hususların vatandaştan gelen talebe göre belirlendiği, dolayısıyla açılan kurslara göre eğitmen çalıştırıldığı, ayrıca işçilik hizmet alımı ile ilgili hazırlanan Teknik Şartname’de part-time çalışanların haftalık çalışma saatleri belirtildiği, işçilik hizmet alımı ihalesi işinde büyük bir çoğunluğu tam zamanlı çalışanlar oluşturduğundan bir bütün olarak değerlendirilerek fiyat farkının eşit olarak uygulandığı anlaşılmaktadır.

Öncelikle; fiyat farkı uygulamasıyla, tam zamanlı çalışan personel ile part-time çalışan personelin benzer niteliklere ve benzer iş tanımlarına sahip olduğundan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz” hükmü ile 6’ncı fıkrasında; “İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir…” hükmü gereğince aynı işi yapan işçiye aynı ücretin verilmesinin iş hukukunun temel ilkesi olduğu görülmektedir.

Ayrıca 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1. maddesinde kurs öğretmenlerinin ücretlerinin asgari ücretin yüzde fazlası olarak;

“A Grubu Kurs Öğretmeni Vasıflı İşçi Asgari Ücretin % 205 Fazlası ... saat,

B Grubu Kurs Öğretmeni Vasıflı İşçi Asgari Ücretin % 205 Fazlası ... saat,

C Grubu Kurs Öğretmeni Vasıflı İşçi Asgari Ücretin % 205 Fazlası ... saat”

şeklinde belirlenmektedir.

Aynı zamanda söz konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak işçilerin sayısı, niteliği ve ödenecek aylık ücret durumu” başlıklı 5’inci maddesinde de part-time çalışan kurs öğretmenlerinin ücretlerinin asgari ücretin yüzde fazlası oranında belirlendiği anlaşılmış olup ilgili düzenlemelerde tam zamanlı çalışan ile part-time çalışan işçi ayrımına gidilmemiştir.

Bu nedenle, asgari ücret üzerinden ve (... saat part-time) işçilik hizmet alımı miktar ve türüne haiz olan söz konusu işte saat birimi üzerinden ifade edilen ... saat part-time kurs eğitimine ilişkin işçilikler için fiyat farkı hesaplaması 6’ncı maddesine göre yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

HÜKÜM

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, ihale dokümanlarında yer verilen düzenlemeler ve yapılan açıklamalar çerçevesinde;

Dilekçilerce Daire kararının esasına ilişkin yapılan itirazların KABULÜ ile 1. Dairece 109 sayılı ilamın 32’nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.3.2022 tarih ve 51338 tutanak nolu kararı)