2024/297579 İhale Kayıt Numaralı “Park ve Yeşil Alanların Revizyonu İle Peyzaj Düzenlemeleri Yapım İşi” İhalesi 

Başvuruya ilişkin olarak 2024/581 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

İdarece 15.04.2024 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen tebligat ile şikâyete konu edilen ihalenin iptal edildiği, bahse konu ihalenin iptaline ilişkin tebligatta; “4734 Sayılı kanunun 40’ncı maddesine istinaden işin muhteviyatında ve şartnamelerde yapılması elzem gerekliliklerin oluşması sebebiyle ihale yetkilisince ihalenin iptal edildiği” ifadelerine yer verildiği, bu durum neticesinde idarece yeniden ihaleye çıkılması veya pazarlık usulü ile ihalenin tekrar yapılması halinin idareyi zarara uğratacağı, ayrıca ihalede en avantajlı fiyatı teklif ettikleri dolayısıyla idarenin ihalenin iptali kararının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dâhil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir…” hükmü,

24.12.2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 83'üncü maddesinde “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 66’ncı maddesinde “ (1) Yapılan değerlendirme sonucu ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır ve ihale komisyonunca alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur.

…

(3) İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

(4) İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

…” hükmü,

 Aynı Yönetmelik’in “Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” başlıklı 67’nci maddesinde “(1) Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 66 ncı maddenin birinci fıkrası uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.

(2) İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

…” hükmü,

 

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

…

78.1.3 Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: PARK VE YEŞİL ALANLARIN REVİZYONU İLE PEYZAJ DÜZENLEMELERİ YAPIM İŞİb) Türü: Yapım işleric) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde):

d) Kodu:

e) Miktarı: 1.277.766,26 m² alanda Peyzaj Revizyonu, Muhtelif Alanlarda Otomatik Sulama Sistemlerinin Akıllı Sulama Sistemlerine Entegrasyonu ile 8 Adet 360 m² 'lik Çelik Konstrüksiyon Atölye İmalatı İkmal Yapımı İşleri

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: SAKARYA İLİ” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” başlıklı 38’inci maddesinde “…38.2. İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde  “9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (Beş ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 245 (İkiYüzKırkBeş) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname düzenlemeleri incelendiğinde başvuruya konu ihalenin konusunun, “Sakarya Büyükşehir Belediyesince Park ve Yeşil Alanların Revizyonu İle Peyzaj Düzenlemeleri Yapım” işini kapsadığı, işin miktarının ise “1.277.766,26 m² alanda Peyzaj Revizyonu, Muhtelif Alanlarda Otomatik Sulama Sistemlerinin Akıllı Sulama Sistemlerine Entegrasyonu ile 8 Adet 360 m² 'lik Çelik Konstrüksiyon Atölye İmalatı İkmal Yapımı İşleri” olduğu, idarece 20.03.2024 tarihinde zeyilname yayımlandığı aynı tarihte zeyilname bildiriminin ihale dokümanını indirenlere tebliğ edildiği, zeyilname bildiriminde “İdare tarafından yapılan proje revizeleri sebebiyle atölye projelerinde, atölye projelerine esas şartnameler, buna bağlı mahal listesi, birim fiyat teklif cetveli ve tüm ihale dokümanında revize yapılmış, 248 adet olarak belirtilen poz sayısı, 51 poz sayısı olarak güncellenmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

İhalenin 02.04.2024 tarihinde elektronik teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, ihalede 8 adet ihale dokümanının indirildiği ve 4 isteklinin teklif verdiği görülmüştür.

15.04.2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile Güvenyol İnşaat Petrol Nakliye Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ancak ihale yetkilisince ihale komisyonu kararının onaylanmadığı, 15.04.2024 tarihinde idarece isteklilere 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi uyarınca ihalenin iptal edildiğine ilişkin tebligatın EKAP üzerinden gönderildiği görülmüştür.

İdare tarafından 15.04.2024 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen tebligatta “4734 Sayılı kanunun 40’ncı maddesine istinaden işin muhteviyatında ve şartnamelerde yapılması elzem gerekliliklerin oluşması sebebiyle ihale yetkilisince ihalenin iptal edildiği” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından ihalenin iptal kararına karşı beş (5) gün içinde doğrudan Kuruma başvuru yapılması gerekirken belirtilen süre içinde Kuruma başvuru yapılmadığı görülmüş olmakla birlikte, başvuru sahibinin idarenin yönlendirmesine uygun hareket ederek (idarenin ihalenin iptal kararına ilişkin tebligatında, “kararın bildirim tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde idaremize şikâyet başvurusunda bulunulabilir” ifadelerine yer verildiği)  önce idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, EKAP üzerinden kayıtlı bilgilere göre idarece şikâyet başvurusuna cevap verilmediği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinde; ihalenin karara bağlanması ve onaylanmasına ilişkin ihale komisyonunca gerekçeli kararın belirlenerek, ihale yetkilisinin onayına sunulacağı, ihale yetkilisi tarafından ise karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylanacağı veya gerekçesinin açıkça belirtmek suretiyle ihalenin iptal edebileceği hüküm altına alınmış olup bu çerçevede ihaleyi yapan idarelere ihaleyi iptal etme konusunda takdir yetkisinin tanındığı ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, anılan yetkinin çerçevesinin hukuk kuralları ile sınırlı olduğu kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda usule ve amaca uygun olarak kullanılması ve bu hususların değerlendirilmesinde somut olaya ilişkin koşulların dikkate alınarak Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler çerçevesinde karar verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile somut olay birlikte değerlendirilerek yapılan incelemede, idarenin iptal gerekçesinin ihale kapsamında gerçekleştirilecek işlerin muhteviyatında ve şartnamelerde yapılması elzem gerekliliklerin oluşması şeklinde ifade edildiği ancak söz konusu gerekçenin somut ve bilgi/belgeye dayalı bir biçimde idare tarafından ortaya konulmadığı görülmüş olmakla birlikte idarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde; 20.03.2024 tarihinde idarece bir zeyilname yayımlandığı, yayımlanan zeyilname ile; İdari Şartname’de yer alan fiyat farkına ilişkin endeksler/katsayılar, proje revizeleri sebebiyle atölye projeleri, atölye projelerine esas şartnameler ve buna bağlı olarak mahal listelerinde, Birim Fiyat Teklif Cetveli ile tüm ihale dokümanında kapsamlı bir revizyon yapıldığı ve ihale dokümanında 248 adet olarak belirlenen poz sayısının 51 adete düşürüldüğü ve iş kalemlerinin miktarlarında değişiklikler yapıldığı tespit edilmiştir.

Bir diğer taraftan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacağı; 696 sayılı KHK sonrasında yapılan mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde değiştirilen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.3’üncü maddesinde, mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işlerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği açıklanmıştır.

Bahse konu ihaleye ait Teknik Şartname, projeler, ve mahal listelerinin incelenmesi neticesinde; ihale kapsamında yüklenilecek edimlerin Sakarya il sınırları içerisinde; refüj, kavşak, yol ile park ve yeşil alanlarda; yabani ot ve ot temizliği, genel temizlik, çöp toplama, fidan dikimi, ağaç budama ve çim biçimi gibi edimleri kapsadığı, Birim Fiyat Teklif Cetveli incelendiğinde ise; “Ağaç diplerinin 80 cm çapında çapalanması ve sulama çanağı açılması”, “El ile 60 cm çapında 60 cm derinliğinde (ağaç) fidan çukuru açılması ve topraklı fidan dikimi”, “Ağaçların su ve dip sürgününün alınması”, “Çalılarda ve güllerde ot temizliği yapılması”, “Mevsimlik çiçeklerlerde yabani ot temizliği”, “Sert zeminlerde yabani ot ve otsu bitkilerin temizlenmesi (mekanik)”,“Peyzaj uygulamalarında yabani ot temizliği”, “Yolların yarma - dolgu şevlerinde. Orta refüj ve kavşaklarda temizlik yapılması”, “Park ve yeşil alanlarda çöp temizliği yapılması”, “Park ve yeşil alanlarda temizlik yapılması”, “Makine ile çim ve çayır biçilmesi” ve “El ile 80 cm çapında 80 cm derinliğinde (ağaç) fidan çukuru açılması ve topraklı fidan dikimi” gibi iş kalemlerinin yer aldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan edimler ve söz konusu iş kalemlerinin 696 sayılı KHK’nın 83'üncü maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde sayılan işlerden olduğu tespit edilmiştir.

696 sayılı KHK uyarınca söz konusu işler için belediyeler tarafından personel istihdam edilemeyeceği açık olduğundan, anılan KHK’nın 83'üncü maddesinde yer alan hükümler gereği ihale kapsamında yer alan iş kalemlerinin kamu ihalesine konu edilemeyecek olması gerekçesiyle idarece ihalenin iptal edilmesi gerektiği anlaşılmakta ancak hâlihazırda ihalenin idarece iptal edildiği görüldüğünden, ihalenin iptali kararının sonuç itibariyle yerinde olduğu sonucuna varılmış olup itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

(Kamu İhale Kurulunun 05.06.2024 tarih ve 2024/UY.II-750 sayılı kararı)