İstemin Özeti : Ankara 8. İdare Mahkemesi'nin 04/09/2014 tarih ve E:2013/1360, K:2014/1228 sayılı kararının; şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan malın kabul edilmesinin suç olduğu, davacının ihale sürecinde teknik şartnamenin kabul kriterlerinin değiştirilmesini teklif etmediği, sözleşme uyarınca mücbir sebep talebinde bulunmadığı, davacı şirketin ihale konusu işin uzmanı olduğu, ihale dokümanlarını incelediği ve dokümanlardaki tüm hususları kabul ederek ihaleye girdiği, basiretli bir tacir olarak Kurumun talep ettiği kül ve reçine değerlerini sağlayan ağaç türünün olmadığına yönelik zeyilname talebinde bulunmadığı, sözleşme imzalandıktan sonra dahi teknik şartnamede bu konuyla ilgili değişiklik teklifinde bulunmadığı, davacının sözleşmenin feshine ilişkin olarak dava açmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi K1'ın Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava; MKE Barutsan Roket ve Patlayıcı Fabrikası Müdürlüğü tarafından yapılan "33.000 kg ağaç (odun) talaşı alımı" ihalesi üzerinde bırakılan ve kendisi ile sözleşme imzalanan davacı şirketin, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi gereğince bir yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 07.08.2013 tarih ve 28731 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; davacı tarafından, "33.000 kg ağaç (odun) talaşı alımı" ihalesine ilişkin teknik şartnamede kül miktarının max. % 0,20 ve reçine miktarının max. % 3 olması gerektiğinin belirtildiği, idarenin talep etmiş olduğu kül ve reçine değerlerini sağlayan bir ağaç türünün günümüzde yeryüzünde bulunmadığı, kaldı ki bulunsa dahi yapılacak deneylerin farklı nem ve ısı değerlerinde farklı sonuçlar vereceği, bu çerçevede % 0,2'den daha az kül ihtiva eden odun talaşı elde edilebilse bile büyük miktarlarda ve sürekli şekilde temininin mümkün olmadığının ileri sürülmesi nedeniyle Mahkemelerinin 12.11.2013 ve 30.06.2014 tarihli ara kararları ile Kastamonu Üniversitesi Orman Fakültesi'nden, en fazla % 0,20 kül oranına ve aynı zamanda en fazla % 3 reçine oranına sahip Türkiye'de ve dünyada yetişen ağaç türünün olup olmadığı, varsa da kül oranının farklı nem ve ısılarda farklı sonuçlar verip vermeyeceği, bu oranlara sahip odun talaşının temin edilip edilemeyeceği hususunda teknik değerlendirme istenildiği; gelen cevabi yazılarda; yerli odun türlerimiz içerisinde kül oranı % 0,2'ye eşdeğerde olan yalnızca Karaçam odunu olduğu ve bu değerden daha düşük kül oranında herhangi bir ağaç türünün bulunmadığı, şartnamede belirtilen % 3 ve aşağısında reçine oranına sahip olan odun türlerinin sırasıyla adi gürgen (%2,4), doğu kayını (%1,5), melez kavak (%1,9), kokar ağaç (%2,5), uludağ göknarı (%2,9), doğu ladini (%1,5) ve sarıçam (%2,8) olduğu, herhangi bir rutubet ve sıcaklık değişiminin odunun inorganik madde içeriğini yani kül oranını hiçbir şekilde değiştirmeyeceği, dolayısıyla talaş alımı ihalesine ilişkin teknik şartnamede belirtilen kül miktarının max. % 0,20 ve reçine miktarının max. % 3 olmasının mümkün olmadığı, en fazla % 0,2 kül oranına ve aynı zamanda da en fazla % 3 reçine oranına sahip dünyada yetişen ağaç türlerinin yalnızca sırasıyla Siberian Larch (%0,2-%2.8), Yeso Spruse (%0,l-%0,6), Black spruse (%0,2-%2,6), Jack Pine (%0,l-%0,5), Radiata Pine (%0,2-%l,5) olduğu, yakın tarihli literatür verilerinde ise bu oranlar dahilinde bir ağaç türünün bulunmadığı, kül oranının her ne şekilde olursa olsun sıcaklık ve nem gibi ortam şartlarından etkilenmesinin mümkün olmadığı, ticari olarak odun talaşının ihraç edilebilecek miktarlarda çok üretiminin yapıldığı bir ağaç türü olması gerektiği için tespit edilen oranlarda saf hâlde, sadece tek bir türe ait odun talaşının ithal edilmesinin pratikte çok zor olduğunun bildirildiği; bu durumda, sözleşme kurulurken ihaleye ilişkin teknik şartnamede belirtilen nitelikte odun talaşının tedarik edilmesinin başlangıçta imkansız olmasında davacıya yüklenebilecek bir kusurun olmadığının açık olması ve Orman Fakültesinden alınan teknik görüşte de idarece istenilen kül miktarı ve reçine oranlarını aynı anda sağlayan bir ağaç türünün ülkemizde ve dünyada yetişmediğinin belirtilmesi karşısında, talaş tesliminin mücbir bir sebebe dayanılarak yapılamadığının anlaşılması nedeniyle dava konusu işlemde hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemek olduğu; 2. maddesinde ise, bu Kanun'un, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığı belirtilmiştir.

Anılan Kanun'un "Mücbir Sebepler" başlıklı 10. maddesinde, "Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur." düzenlemesi yer almıştır.

Kanun'un 25. maddesinin (f) bendinde, "mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek" fiili yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış, 26. maddesinin 1. fıkrasında ise, "25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir." kuralına yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; MKE Barutsan Roket ve Patlayıcı Fabrikası Müdürlüğü tarafından yapılan "33.000 kg ağaç (odun) talaşı alımı" ihalesi üzerinde bırakılan davacı şirket ile 01.03.2013 tarihinde sözleşme imzalandığı, davacının teslim ettiği numunelerin yapılan muayenesi sonucunda, numunelerin uygun bulunmadığı, ayrıca sözleşmede belirtilen teslim tarihi ve programına uygun olarak teslimatın da yapılmadığı gerekçesiyle davacı şirket hakkında, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (f) bendinde öngörülen yasak fiil gerçekleştiğinden bahisle anılan Kanun'un 26. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, ihalelerden bir yıl süreyle yasaklanmasına karar verildiği, söz konusu yasaklama kararının 07.08.2013 tarih ve 28731 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamede, kül miktarının max. % 0,20 ve reçine miktarının ise max. % 3 olması gerektiği belirtilmiştir. Teknik şartnamede, ihale konusu ağaç (odun) talaşının, şartnamede belirtilen oranlarda kül ve reçine ihtiva eden tek bir ağaç türünden sağlanması gerektiğine ilişkin kısıtlayıcı bir kural yer almamaktadır. Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek hâller de 4735 sayılı Kanun'un 10. maddesinde sayılmış, bu sayılan hâllerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için neler yapılması gerektiği belirtilmiştir. Dava konusu olayda anılan maddede sayılan mücbir sebep hâllerinin bulunmadığı açıktır.

Dairemizin 27.01.2015 tarihli ara kararı ile, davalı idareye; “teknik şartnamede, kül miktarı max. % 0.20, reçine miktarı ise max. % 3 olarak belirlenirken bilimsel bir araştırma yapılıp yapılmadığı, söz konusu değerlerin nasıl belirlendiği, bu oranları bir arada sağlayan bir ağaç türünün bulunup bulunmadığı, önceki yıllarda talaş ihalesi yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise kül ve reçine değerlerinin hangi oranlar üzerinden belirlendiği, bu oranlar üzerinden belirlendi ise bu oranları sağlayan ürünlerin teslim edilip edilmediği” sorulmuş, gelen cevapta, “ağaç talaşının çeşitli dinamitlerin üretilmesinde kullanılan ham maddelerden biri olduğu, bu nedenle teknik özelliklerinin önem arzettiği, talaşın teknik özelliklerini dinamit üretim tesisini kuran firmanın belirlediği, tesisin 1977 yılında kurulduğu, yaklaşık 38 yıldır belirlenen özellikte talaşın piyasadan temin edildiği, 2012-2013 yılları arasında çeşitli firmalardan temin edilen talaşlarda kül değeri açısından uygunsuzluklarla karşılaşılması ve firmaların teknik şartnamede belirtilen oranda kül değerini içeren talaşı elde edemediklerini ifade etmeleri üzerine, Karadeniz Teknik Üniversitesi Orman Fakültesinden görüş sorulduğu, hazırlanan raporda, ülkemizde yetişen göknar ve ladin türlerinin reçine ve kül miktarları bakımından belirtilen öngörüleri karşıladığının belirtildiği, teknik şartnamede yer alan kül ve reçine değerlerine sahip ağaç türlerinin doğada bulunduğu” bildirilmiştir.

Ayrıca, davalı idare tarafından, ara karara istinaden 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 ve 2012 yıllarına ilişkin kalite kontrol raporları dosyaya sunulmuştur. Kalite kontrol raporlarının incelenmesinden, önceki yıllarda da ağaç (odun) talaşı ihalesinin yapıldığı, söz konusu ihalelerde de kül miktarının max. % 0,20 ve reçine miktarının max. % 3 olarak belirlendiği, önceki yıllarda yapılan ihalelerde teknik şartnamede belirtilen oranlarda kül ve reçine değerlerini sağlayan ürünlerin teslim edildiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, ihaleye ilişkin teknik şartnamede kül miktarının max. % 0,20 ve reçine miktarının max. % 3 olması gerektiğinin belirlendiği, idarenin talep etmiş olduğu kül ve reçine değerlerini sağlayan bir ağaç türünün günümüzde yeryüzünde bulunmadığı, kaldı ki bulunsa dahi yapılacak deneylerin farklı nem ve ısı değerlerinde farklı sonuçlar vereceği, bu çerçevede % 0,2'den daha az kül ihtiva eden odun talaşı elde edilebilse bile büyük miktarlarda ve sürekli şekilde temininin mümkün olmadığı iddia edilerek bu durumun mücbir sebep olarak kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de; davacının, ihale dokümanları olan idari ve teknik şartname ile sözleşme taslağını inceleyerek ve şartnamedeki tüm hususları kabul ederek ve de taahhüt ettiği ürünün niteliklerini ve teknik özelliklerini bilerek ihaleye teklif verdiği, teknik şartnamenin kabul kriterlerinin değiştirilmesi yönünde ihale dokümanlarına yönelik hiçbir itirazda bulunmadığı, mücbir sebep ve ifa imkansızlığına yönelik ne sözleşme imzalanmadan önce ne de sözleşme imzalandıktan sonra her hangi bir itirazının söz konusu olmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, üniversitelerden alınan teknik değerlendirme raporları ile davalı idarenin geçmiş yıllarda yapılan talaş alım ihalelerine ilişkin sunduğu kalite kontrol raporlarının incelenmesinden, söz konusu ürünün temin edilmesinde mücbir sebep hâllerinin ve ifa imkansızlığının bulunmadığının görüldüğü, davacının, ihale dokümanlarını inceleyerek ve dokümanlarda yer alan tüm hususları kabul ederek ihaleye teklif verdiği, teknik şartnamenin kabul kriterlerinin değiştirilmesi yönünde herhangi bir itirazının bulunmadığı anlaşıldığından, davacının mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemi iptal eden idare mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Ankara 8. İdare Mahkemesi'nin 04/09/2014 tarih ve E:2013/1360, K:2014/1228 sayılı kararının BOZULMASINA, oybirliğiyle karar verildi.

(Danıştay 13. D., T. 20.4.2015, E. 2014/4980, K. 2015/1522)