I - KONU

Kastamonu İl Özel İdaresi’nin (Plan Proje Müdürlüğü) 27/12/2021 tarihli ve 19134 sayılı yazısı ve eklerinden özetle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 11/11/2019 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 03/01/2020 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan “Kastamonu Kent Müzesi Teşhir Tanzim İşi”nde, proje değişiklikleri sebebiyle verilen süre uzatımlarına fiyat farkı hesaplanması hususlarında yüklenici ile idare arasında oluşan anlaşmazlığın karara bağlanmasıdır.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatları çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konularına ilişkin tarafların görüş ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin konuya ilişkin görüş ve talebi;

Yüklenicinin 11/10/2021 tarihli dilekçesinden özetle;

Sözleşmenin 14 üncü maddesinin 2 fıkrasında fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtildiği, ancak mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle iş bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde yürürlükteki fiyat farkı kararnamesine göre fiyat farkı verileceğinin hüküm altına alındığı, hakedişlerinin ve fiyat farklarının proje değişikliklerine göre hazırlanan revize iş programına göre ödenmesi gerektiği yönündedir.

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi;

İdaresinin 27/12/2021 ve 16/11/2021 tarihli yazılarından özetle;

Bahse konu işin sözleşmesinin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinin 2 fıkrasında; “Fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” hükmüne göre fiyat farkı ödenmediği, ancak işin devamı sürecinde yükleniciye dört defa Covid-19’dan dolayı, bir defa mukayeseli hesap (İş artışı/eksilişi) ve bir defa da proje değişikliği nedeniyle süre uzatımı verildiği, bunlardan Covid-19 ve iş artışı için verilen ilave sürelerin mücbir sebepten dolayı verildiğinden fiyat farkı verileceği, proje değişikliğinin ise yüklenicinin inisiyatifinde olduğundan verilen sürenin mücbir sebepten dolayı olmadığından fiyat farkı verilemeyeceği belirtilmektedir.

Tarafların görüş ve talebi bu şekilde belirtildikten sonra talep konusu ile sınırlı olmak üzere inceleme ve değerlendirmeye geçilmiştir.

İlgi yazı ve ekleri ile yazı ekinde gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde;

İşin sözleşmesinin tarihinin 03/01/2020, işin süresinin 360 gün ve sözleşmeye göre iş bitim tarihinin 28/12/2020 olduğu,

Covid-19 nedeniyle 31/03/2020 – 30/04/2020 tarihleri arasında işin durdurulduğu,

Covid-19 nedeniyle 25/01/2021 tarihinde 30 gün süre uzatımı verildiği,

Covid-19 nedeniyle 24/02/2021 tarihinde 30 gün süre uzatımı verildiği,

Covid-19 nedeniyle 25/03/2021 tarihinde 30 gün süre uzatımı verildiği,

İş artışı nedeniyle 22/04/2021 tarihinde 20 gün süre uzatımı verildiği,

Proje değişikliği nedeniyle 04/05/2021–20/08/2021 tarihleri arasında işin durdurulduğu,

Süre uzatımları dâhil işin bitirilmesi gereken tarihin 30/08/2021olarak belirlendiği,

Geçici kabul itibar tarihinin 26/08/2021 olduğu, Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağının 24/09/2021 tarihinden onaylanarak geçici kabul işleminin gerçekleştiği görülmektedir.

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinde;

“(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

…

4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.”,

Hükümleri bulunmaktadır.

YİGŞ’nin 12 nci maddesinin 4 üncü fıkrasına göre, sözleşmenin yürütülmesi sürecinde proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde değişiklik yapılması idaresinin yetki ve sorumluluğunda bulunduğu,

Diğer taraftan, YİGŞ’nin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinin 4 üncü ve 5 inci fıkralarında;

“(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.         

 (5) Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir.”

Hükümleri yer almakta olup, bu hükme göre, idarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması durumunda, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait sürenin en az gecikilen süre kadar uzatılacağının mevzuat gereği olduğu bilinen hususlardır.

İşe ait idari şartnamenin “Fiyat farkı” başlıklı 46 ncı maddesinde;

“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır. …”,

İşe ait sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinin 2 nci ve 3 üncü fıkralarında;

“14.2. Fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”,

31/08/2013 tarih ve 28571 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve İhale tarihinde yürürlükte bulunan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların;

“Uygulama esasları” başlıklı 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında;

“Bu Esaslara tabi yapım işi ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”,

“İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında;

“4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.”,

“Fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen işler” başlıklı 9 uncu maddesinde;

“(1)İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak yapılan iş kalemleri ya da iş grupları için, bu madde hükmüne işin idari şartname ve sözleşmesinde yer verilmiş olması şartıyla bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.

(2) Fiyat farkı hesabında temel endeks, iş bitim tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeksi; güncel endeks ise, revize iş programına göre işin gerçekleştirilmesi gereken aya ait endeksi ifade eder. Temel endeks ve güncel endeks olarak Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ÜFE Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”,

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler birlikte dikkate alındığında; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan bahse konu işte, İşe ait sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında da;

“…Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.”,

 “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın “Fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen işler”  başlıklı 9 uncu maddesi birinci fıkrasında, bu madde hükmünde “… işin idari şartname ve sözleşmesinde yer verilmiş olması şartıyla…” fiyat farkının hesaplanacağının öngörüldüğü,

İdaresince, proje değişikliğinin yüklenicinin inisiyatifinde olduğu ve verilen sürenin mücbir sebepten dayalı olmadığından fiyat farkı verilemeyeceği ileri sürülmekte ise de, yüklenicinin idaresi onayı olmaksızın herhangi bir proje değişikliği yapamayacağı, yapması halinde her türlü sorumluluğun kendisine ait olduğu gibi idarenin muhtemel zararlarından da sorumlu olacağı, idareden kaynaklanan sebeplerle (mücbir sebep olmasa da) süre uzatımı verilmesi durumunda fiyat farkı verilmesinin sözleşmesi gereği olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, bu teze itibar edilemeyeceği,

Bu hükümlere göre işin idari şartname ve sözleşmesinde de yer verilmiş olması, işin mücbir sebepler ve idareden kaynaklanan nedenlerle uzatılan süreye göre hazırlanan ve idaresince onaylanan revize iş programına uygun olarak uzatılan süre içerisinde yapılan imalatlara fiyat farkı hesaplanacağı, fiyat farkı hesabında temel endeks olarak sözleşmeye göre ilk iş bitim tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeksin, güncel endeks olarak ise revize iş programına göre işin gerçekleştirilmesi gereken aya ait endeksin esas alınması gerektiği,

Değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre ““Kastamonu Kent Müzesi Teşhir Tanzim İşi”nde;

Uzatılan süre içerisinde yapılan imalatlara fiyat farkı hesaplanmasına, fiyat farkı hesabında temel endeks olarak sözleşmeye göre ilk iş bitim tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeksin, güncel endeks olarak ise revize iş programına göre işin gerçekleştirilmesi gereken aya ait endeksin esas alınmasına,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 26/01/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 26.01.2022 tarih ve 2022/18 sayılı kararı)