I - KONU

… Genel Müdürlüğünün 02/03/2021 tarihli ve E-9224 sayılı yazısı ve eklerinde özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 15/03/2018 tarihinde ihale edilerek 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 30/04/2018 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “Çukurova İlçesi Turgut Özal Bulvarı (Mikro Tünel Yöntemi İle Betonarme Boru Sürme (İtme) İşi Yapılması) Yağmur Suyu İnşaatı” yapım işinde, iş eksilişi ve süre uzatımı konularında İdaresi ile yüklenici arasında uyuşmazlık oluştuğu anlaşılmakta olup, belirtilen uyuşmazlığın karara bağlanmasıdır.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuat çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, sözleşme taraflarının anlaşmazlığa ilişkin görüş ve değerlendirmeleri özet olarak aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebinin;

1 - İller Bankası yetkililerinin de katıldığı 2020 Ekim ayında yapılan toplantıda; 1 ve 2 nolu şaftlar arasında derinliğin az olması ve işin bitim tarihinin daha erkene alınması için açık kazı yöntemine geçilmesine karar verildiği, bu toplantıda alınan karar doğrultusunda proje kapsamında yapılacak tüm sürme betonarme boruların siparişlerinin verildiği, bağlantısı ve sözleşmesi yapılarak çeklerinin verildiği, ancak daha sonra 22 ve 24 nolu şaftlar arasında bulunan imalatların proje değişikliği yapılarak iş kapsamından çıkartıldığının firmalarına bildirildiği, satın alma bağlantısı yapılan malzemeler sebebiyle firmalarının zarar göreceği, İller Bankası ve firmalarının bilgisi ve onayı olmaksızın İdaresinin aldığı bu kararın sözleşmeye aykırı olduğuna ve iptal edilmesine,

…

İdaresinin görüş ve değerlendirmesinin ise;

1 - 22 ve 24 nolu şaftlar arasında yol eğiminin fazla olduğu ve hattın çok derinden gittiği, bu kısımda ızgara kanallarının uzatılarak yağmur suyunu sisteme almanın, mikrotünel yönteminden daha ekonomik bir çözüm olacağı, bu nedenle mikro tünel yöntem ile boru sürme yağmursuyu inşaatının 24. şaftta sonlandırılmasının uygun olacağının değerlendirildiğine, Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 39 uncu maddesinin birinci fıkrası (b) bendindeki “Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde herhangi bir iş kaleminin öngörülmüş ve birim fiyatının gösterilmiş olması yükleniciye, mutlaka o nev’i işi yapma hakkını vermez.” hükme göre mikro tünel yöntem ile boru sürme yağmursuyu inşaatının 24. şaftta sonlandırılmasının iptal edilmesine yönelik yüklenici talebinin uygun görülmediğine,

…

Tarafların görüş ve talepleri bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirilmesine geçilmiştir.

1 - 22 ve 24 nolu şaftlar arasında yapımından vazgeçilen imalatlar ile ilgili olarak;

İdaresince gönderilen yazı ve eklerinin incelenmesi sonucunda;

İdaresinin 12.12.2020 tarihli ve 49484 sayılı yazısında; 22 ve 24 nolu şaftlar arasında yol eğiminin fazla olduğu ve hattın çok derinden gittiği, bu kısımda ızgara kanallarının uzatılarak yağmur suyunu sisteme almanın mikrotünel yöntemden daha ekonomik bir çözüm olacağı düşüncesiyle mikrotünel yöntem ile boru sürme işinin 24 nolu şaftta sonlandırılmasının yükleniciye bildirildiği,

Yüklenicinin 22.01.2021 tarihli ve 126 sayılı yazısında; 22 ve 24 nolu şaftlar arasında bulunan imalatların proje değişikliği yapılarak iş kapsamından çıkartıldığının bildirildiği, satın alma bağlantısı yapılan malzemeler sebebiyle zarar görecekleri, İller Bankası ve firmalarının bilgisi ve onayı olmayan, teknik bir zorunluluk ortaya konmaksızın İdaresinin aldığı bu kararın sözleşmeye aykırı olduğu belirtilerek iptal edilmesini talep ettiği,

Görülmüştür.

İşe ait sözleşmenin “İşin adı, yapılma yeri, niteliği, türü ve miktarı” başlıklı 3 üncü maddesinde;

“Çukurova İlçesi Turgut Özal Bulvarı (Mikro Tünel Yöntemi İle Betonarme Boru Sürme (İtme) İşi Yapılması) Yağmur Suyu İnşaatı”,

İşe ait Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin;

“Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesi 4 üncü fıkrasında;

“ İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. …”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlerde, bahse konu işin, adından da anlaşılacağı üzere, Mikro Tünel Yöntemi İle Betonarme Boru Sürme (İtme) işi olduğu,  bu hususun, birim fiyat teklif cetvelinde, bu işe yönelik iş kalemleri toplam bedelinin, sözleşme bedeline oranının ağırlığından da anlaşıldığı, idaresince, bu hususta ihale dokümanlarında, özel şart olarak Mikro Tünel Yöntemi İle Betonarme Boru Sürme makinasının istendiği, yüklenicinin bu makinayı yurt dışından temin ederek iş başında bulundurduğu, işin yer teslimi ile birlikte bahse konu iş kaleminin yapılmaya başlandığı,

Ancak, idaresince bir proje değişikliğine gidilerek, 22 ve 24 nolu şaftlar arasında ızgara kanallarının uzatılarak yağmur suyunu sisteme almanın mikrotünel yönteminden daha ekonomik bir çözüm olacağı düşüncesiyle, bu iş kaleminin 24 nolu şaftta sonlandırıldığı, ayrıca işe ait kredinin sağlandığı ve bahse konu idare ile beraber işin yapı denetim görevinin gerçekleştirildiği İller Bankası A,Ş’ nin de bu hususu uygun görmediği

Anlaşılmaktadır.

İşe ait Sözleşme eki YİGŞ’nin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında “İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır…” hükmü yer almakta olup, bu hükme göre idarenin, işin sözleşmede belirtilen niteliğe uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde değişiklik yaparak revize ettiği projeye göre yüklenicinin işe devam etmek mecburiyeti bulunmakla birlikte, bu mecburiyetin de yine aynı fıkra hükmünde yer alan “sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olması” şartının gerçekleşmesine bağlı olarak ortaya çıkan neticeye dayanması gerekmektedir. Başka bir ifade ile sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olması durumunun teknik, idarî veya hukukî olarak ortaya konmaksızın yapılacak proje değişikliği kamu yararı ve hizmet gereği değil keyfi bir uygulama olacaktır.

Hiçbir hak ve yetki, hatta yaşam hakkı dahi “sınırsız olmadığı” gibi, idarenin sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapması hakkı da sınırsız olmayıp, nihaî olarak hizmet gereği ve kamu yararı ile iş bu karar konusu anlaşmazlık bakımından özelde, projenin mevcut haliyle gerçekleştirilmesinin fiilen imkânsız olması durumu ile sınırlıdır.

Sözleşme taraflarının hür iradeleri ile kurulan sözleşmenin mevzuatın aradığı fiili imkânsızlık olmaksızın değiştirilmesi, hakkın kötüye kullanılmasını teşkil edeceği ve hukuk düzeninin bu durumu muhafaza etmeyeceği genel kabul gören ve bilinen bir hukukî ilkedir.

Yapılan açıklama ve tespitler karşısında idaresinin yaptığı proje değişikliğinin mevzuatına uygun olmadığı değerlendirilmektedir.

…

III  KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “Çukurova İlçesi Turgut Özal Bulvarı (Mikro Tünel Yöntemi İle Betonarme Boru Sürme (İtme) İşi Yapılması) Yağmur Suyu İnşaatı Yapım İşi”nde;

1 - İdaresinin yaptığı proje değişikliğinin mevzuatına uygun olmadığına,

…

(Yüksek Fen Kurulunun 28.04.2021 tarih ve 2021/94 sayılı kararı)