GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde aynen:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

(6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Denilmekte olup, ihalesi 12.11.2014 tarihinde yapılan temyize konu işte keşifte yer almayan ve yapılması zaruri görülen “YBF-01”, “YBF-02”, “YBF-03”, “YBF-04”, “YBF-05”, “YBF-06”, “YTBF-01”, “YTBF-03” ve “YBF-09” iş kalemleri için oluşturulan yeni birim fiyatlarda; YİGŞ’nin yukarıda belirtilen maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinden hareketle; “diğer idarelerde (Çevre Şehircilik Bakanlığı) mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” kapsamında oluşturulan analizler kullanılmış, bu analizlere de aynı maddenin üçüncü fıkrasının (b) bendinden hareketle; “diğer idarelerde (Çevre Şehircilik Bakanlığı) mevcut rayiçler” uygulanmıştır.

Ancak bu analiz ve rayiçlerle yeni birim fiyatlar hazırlanırken son aşamada; 2014 yılı birim fiyatlarının ait oldukları yılın yılbaşı itibariyle ki değerlerini yansıttığı kabul edilerek, (Ocak ayının 3’ünde belirlenmesinden dolayı) Aralık 2013 ayı endeksi ile ihalenin gerçekleştirildiği Kasım 2014 ayı endeksi arasındaki fark üzerinden güncelleme yapılmış ve söz konusu fark kadar artrım yapılmak suretiyle yeni birim fiyatlar oluşturulmuştur.

Sorumllarca, bu şekildeki uygulamanın gerekçesi; Fiyat Farkı Kararnamesine göre, fiyat farkı verilen işlerde “temel endeks”in “ihale tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeks” olarak kabul edilmesi nedeniyle fiyat farkı verilen teklif birim fiyatlı işler bakımından sözleşme fiyatları veya sözleşme fiyatlarının belirlendiği zaman diliminin, ihale tarihinin içinde bulunduğu ay olarak ortaya çıkması ve bu bağlamda “4734 Sayılı Kamu ihale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına ilişkin Esaslar”’ın “Uygulama esasları” başlıklı 6 ncı maddesinin 8 inci fıkrası gereğince sözleşme yılı fiyatları tespit edilebilen durumlarda yeni birim fiyatın sözleşme yılı fiyatları üzerinden belirlenmesi kuralını içermesi olarak gösterilmiş ve mevcut işte ihale tarihinin içinde bulunduğu ay Kasım 2014 olduğu için, oluşturulan yeni birim fiyatların sözleşme yılı fiyatlarını temini açısından, 2013 yılı Aralık ayında belirlenmiş ve bu tarihteki rayiçleri yansıtan 2014 yılı kamu birim fiyatlarının sözleşme fiyatlarının belirlendiği Kasım 2014 ayına çekilmesi gerektiği iddia edilmiştir.

Öncelikle, yukarıya detaylı bir şekilde alınan ve yeni birim fiyat yapılması usul ve esaslarını düzenleyen Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinde; oluşturulan yeni birim fiyatların, fiyat endekslerine göre güncellemesine dair herhangi bir ibare bulunmadığı gibi böyle bir yöntemden de hiçbir şekilde bahsedilmemektedir.

Ayrıca, yeni fiyat tespitinde hangi analizlerin kullanılacağı konusunda herhangi bir tereddüde mahal vermemek amacı ile idareler tarafından her yıl yayımlanan ve yılsonlarında revize edilerek yenilenen birim fiyat analizleri kitaplarında (ihale yılı için) “01.01.2014 tarihinden sonra ihale edilen işler için kullanılacak” ibaresi yer almakta olup, bu anlamda idarelerce açıklanan (İlamda sözü edilen Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararında da isabetle işaret edildiği üzere) birim fiyat listelerinin yılın tamamında geçerli olmak üzere saptandığı sabittir.

Öte yandan, (sorumluların itirazlarına dayanak gösterilen) 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 27.06.2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrasında; “Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır.” hükmü yer almakta olup, burada sadece Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemlerinin (imalatların) yeni birim fiyatlarının sözleşme fiyatlarına indirgenmesi ve fiyatlar üzerinden fiyat farkı ödenmesi kuralı söz konusudur. Örneğin; hiçbir idarenin resmi fiyatlarında yer almayan bir iş kaleminin yeni birim fiyatının uygulama ayının rayiçlerini ve şartlarını yansıtan proforma fatura üzerinden tespit edilmesi durumunda bu fiyat, fiyat farkı ödemesine konu edilmeden önce uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek sözleşme fiyatına çekilmelidir. Ancak temyiz konusu işte yeni birim fiyatları tespit edilen iş kalemlerinin analiz ve rayiçleri, ihale yılında (2014) diğer idarelerde mevcut olup; bu analiz ve rayiçler doğrultusunda oluşturulan yeni birim fiyatlarda Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda bahsi geçen indirgeme işleminin yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle, Fiyat Farkına Esas Esasların yukarıda anılan maddesindeki “sözleşme yılı fiyatının tespit edilememesi” hususunun temyize konu yeni birim fiyat tespitine uygulanabilirliği söz konusu değildir.

Bu hususların dışında, Yüksek Fen Kurulu karar ve görüşlerinin, taleple ilgili işe ait sözleşme ve ekleri hükümlerine göre somut bir olaya dayalı olarak iş bazında ihdas edildiği ve yalnızca talep konusu işle ilgili anlaşmazlığın taraflarını bağlayıcı olduğu noktasında şüphe bulunmamakla beraber, sorumlularca dilekçe ekinde gönderilen 15.08.2018 tarih ve 2018/31 sayılı Yüksek Fen Kurulu Kararının, “yaklaşık maliyetin güncellenmesi ile alakalı olması” ve “yaklaşık maliyetin ne zaman hazırlandığının yeni fiyat tespitinde herhangi bir ehemmiyetinin bulunmaması” gerçeği karşısında; itirazlara dayanak teşkil etmesinin kabulü de mümkün görülmemektedir.

Yüksek Fen Kurulu kararlarının “olaya münhasır olma” niteliği, Sayıştay Temyiz Kurulu kararları için de geçerli olup; sorumluların yine dilekçe ekinde gönderdiği Sayıştay Temyiz Kurulunun 06.12.2011 tarih ve 34000 tutanak sayılı Kararının da, “-müstakar hale gelen- ihale tenzilatının yeni fiyat tespitinde dikkate alınmayacağı hususuna aykırı bir şekilde ihale tenzilatlı olarak belirlenmiş yeni fiyatta tenzilat oranının TEFE (güncelleme) artış oranından daha yüksek olduğu için yeni birim fiyatların 01.01.2006 tarihinde geçerli olan Bayındırlık birim fiyatlarından daha düşük tutarda tespit edilmesi” hususunu dikkate alarak verildiği göz önüne alınacak olduğunda; itirazlara emsal teşkil etmeyeceği açık bir şekilde görülmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, yeni birim fiyatların tespitinde İdarece uygulanan fiyat endekslerine göre güncelleme yapılması yönteminin yasal bir dayanağı bulunmadığından ve kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddialarının reddedilerek 170 sayılı İlamın 30. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, karar verildi.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 07.04.2021 tarih ve 49328 sayılı kararı)