… Belediyesi) 31/03/2022 tarihli ve 62103 sayılı yazısı ve eklerinde özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 29/12/2020 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 11/03/2021 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “… İçmesuyu, Kanalizasyon ve Yağmursuyu İkmal İnşaatı” işinde; yeni birim fiyat tespiti ile ilgili yüklenici ile idare arasında oluştuğu belirtilen anlaşmazlık hususunda Kurulumuz görüşü talep edilmektedir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatları çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, görüş sorulan konuya ilişkin tarafların görüş talep ve değerlendirmeleri özet olarak aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

Yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçlerin Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi (Yİ-ÜFE) ile ihale tarihine güncellenerek kullanılması ile hesaplanan birim fiyatın %90’ı geçmeyecek şekilde hesaplanması, güncellemede ihale tarihinin içinde bulunduğu yıla ait birim fiyatların kullanılması, yeni birim fiyat tespitinde, idare veya diğer idarelerce mevcut rayiçler ve/veya ihaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar, Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) tarafından yayımlanan (Yİ-ÜFE) ile ihale tarihine güncellenerek hesaplanması gerektiği yönündedir.

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

Fiyat farkı hesaplanan işlerde, sözleşmede bulunmayan birim fiyatların tespiti yapılırken ihalenin yapıldığı yılın başında açıklanan rayiç fiyatların doğrudan kullanılması, uygulama yılı başında açıklanan rayiç fiyatlarının kullanılması durumunda, fiyat farkı katsayısı kullanılarak hazırlanan yeni birim fiyatın ihale ayına çekilmesi gerektiği belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde belirtildikten sonra görüş sorulan konu ile sınırlı olmak üzere inceleme ve değerlendirmeye geçilmiştir.

İdarenin 31/03/2022 tarihli ve E-62103 sayılı başvuru yazısı ve eklerinden özetle;

İşin yer tesliminin 16/03/2021 tarihinde yapıldığı, süresinin 700 gün ve ilk iş bitim tarihinin 13/02/2023 olduğu,

İdaresince 20/12/2021 tarihli ve 331339 sayılı Olur ile yer teslim tarihinden itibaren imalatına başlanamayan işlerin toplam tutarı üzerinden ve bu işlere ait günlük harcama tutarı dikkate alınarak 58 gün, kazı yasaklarından dolayı 9 (Dokuz) gün, döküm sahasının kapalı olduğu 38 (Otuzsekiz) gün olmak üzere toplam 105 (YüzBeş) gün ilave süre verildiği ve iş bitim tarihinin 29/05/2023 olarak belirlendiği,

İdaresince 07/03/2022 tarihli ve E-694 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile işe ait sözleşme devrinin yapıldığı,

İdare ve yüklenici tarafından düzenlenen “Ocak taşı ile 100 kg ağırlığa kadar kâgir inşaat yapılması (300 dozlu çimento harcı ile)” iş kaleminin yeni birim fiyat analizinde kullanılan rayiçler hususunda bir anlaşmazlığın olmadığı, her iki analizde de ihale yılı (2020) rayiçlerinin kullanıldığı,

İdare tarafından tespit edilen fiyatın %90’ının aldığı,

Yüklenicinin ise ihale tarihi itibariyle (2020 Ocak-2020 Aralık) ÜFE’ye göre güncellenmiş değeri aldıktan sonra tespit ettiği fiyatın %90’ını aldığı ve anlaşmazlığın da bu hususta oluştuğu,

Görülmektedir.

“Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belli olmayan işlere ait birim fiyat tespiti ile iş kalemi miktarının değişmesi” başlıklı 28 inci maddesinde;

“28.1. Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.

28.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır.”,

İşe ait sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde;

(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleri dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

 (3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, fiyat tutanağı idare tarafından onaylanmaksızın, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Yüksek Fen Kurulunca belirlenen usul ve esaslara uygun olarak anılan Kurula intikal ettirilir. Yüksek Fen Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı Yüksek Fen Kurulu kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

 (5) İkinci fıkraya göre yeni fiyatın hesabında, yeni tespit edilecek iş kaleminin analizinde yer alan girdilere ait miktarların varsa rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır. Bu itibarla, sözleşmede yeni birim fiyat analizleri için önceden belirlenmiş bir kâr ve genel gider oranı var ise bu oran dikkate alınarak yeni birim fiyat hesabı sonuçlandırılır. Sözleşmede bu konuda bir oran belirlenmemiş ise, oluşturulan kâr ve genel gider hariç analiz tutarına %10 oranındaki yüklenici karına ilave olarak %15 oranına kadar idare ve yüklenicinin anlaştığı oranda genel gider eklenir. Ayrıca, yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunması halinde, bu madde kapsamında hesaplanan yeni birim fiyat; yüklenici tarafından benzerlik gösteren iş kalemi için teklif edilen birim fiyatın, idarece aynı iş kalemi için resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyata oranı (0,90’ı aşmamak üzere) ile yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın çarpılması sonucunda elde edilen tutarı geçemez. Yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde ise, yeni birim fiyat; yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçemez.

….”,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yeni iş kaleminin birim fiyatının tespit edilmesi” başlıklı 53 üncü maddesinin 5 inci fıkrasında;

“Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin beşinci fıkrasına göre;

…

b) Yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde, yeni birim fiyat (YBF); yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın (BF) %90’ını geçemez. Bu itibarla, nihai olarak yeni iş kaleminin birim fiyatının hesaplanmasında aşağıdaki formül kullanılır.

YBF≤ 0,90xBF

 

Örnek olarak, resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan yeni iş kalemine ait birim fiyatın 120 TL olduğu bir durumda yeni iş kalemine ait birim fiyatın tespiti yukarıdaki formül kullanılarak aşağıdaki şekilde yapılır.

YBF≤ 0,90x120 formülü gereği, YBF≤ 108 TL olmalıdır.

Bu durumda, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi uyarınca yeni iş kalemine ait birim fiyatın 110 TL olarak hesaplanması halinde, bu tutar, 108 TL’den büyük olduğu için yeni iş kalemine ait birim fiyat nihai olarak 108 TL olarak belirlenmeli ve hakediş ödemelerinde bu birim fiyat dikkate alınmalıdır.

Öte yandan aynı örnek için yeni iş kalemine ait birim fiyatın 100 TL olarak hesaplanmış olması halinde ise; bu tutar, 108 TL’den küçük olduğu için yeni iş kalemine ait birim fiyat 100 TL olarak belirlenmeli ve hakediş ödemelerinde bu birim fiyat dikkate alınmalıdır.”,

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlere göre birim fiyat sözleşmeye bağlanan bahse konu yapım işinde;

İşe ait sözleşmenin 14 üncü maddesinde yer alan fiyat farkı kararnamesinin 8 inci maddesinde; sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve YİGŞ’ye göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemleri için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyatların, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre belirleneceği, bu yeni birim fiyatların, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kalemlerinin sözleşme yılı birim fiyatlarının tespit edileceği, sözleşmenin 28 inci maddesinde, sözleşme ve eklerinde birim fiyatları bulunmayan ve sözleşme kapsamında yaptırılacak yeni iş kalemleri bedellerinin, YİGŞ hükümlerine göre hesaplanacağı, YİGŞ’nin 22 nci maddesinin 2 nci fıkrasında iş kalemlerinin niteliklerine göre oluşturulan ve öncelik sırasına uyulması gereken analizlerin kullanılacağı, analizlerde yer alan malzeme, makine ve işçilik rayiçlerinin kaynakların verimli kullanılması gözetilerek uygulanabileceği, yeni fiyatların yüklenici ile birlikte tespit edileceği, 5 inci fıkrasında ise yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmadığı durumda yeni birim fiyatın, yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçemeyeceği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53 üncü maddesinin 5 inci fıkrasında da bu oranın uygulanmasına yönelik hesap örneğinin yer aldığı,

Yeni birim fiyatın tespitinde, idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçlerin veya birim fiyatların Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksleri esas alınmak suretiyle güncellenerek uygulanacağına dair sözleşme ve eklerinde herhangi bir hükmün yer almadığı,

Hususları açıktır.

Bu itibarla;

İdaresince, sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan ve sözleşme kapsamında yaptırılacak iş kalemlerinin yeni birim fiyat tespitinde, YİGŞ’nin 22 nci maddesi 2 nci fıkrasına dayalı oluşturulan analizler içerisinde yer alan rayiçlerin, aynı şartnamenin üçüncü fıkrasının (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde belirtilen biri, birkaçı veya tamamının herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanması gerektiği,

İş kaleminin analizinde kullanılacak malzeme, makine ve işçilik rayiçlerinin seçiminde; idarede veya diğer idareler/kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan resmi rayiçlerin, esas alınıp alınamayacaklarının, idaresince yapılacak piyasa araştırmasına dayalı imalat ve/veya malzemenin, makinenin yapımcı, üretici ve satıcılarından fiyatlar alınmak ve gerekli karşılaştırmalar yapılarak, tereddüt edilen fiyatların gerçek piyasa rayiçlerine uygun olup olmadığı hususunda Ticaret ve/veya Sanayi Odalarından da yazılı rayiçlerin alınması suretiyle uygulama ayının şartlarını sağlayan rayiçlerin tespit edilebileceği,

İşe ait sözleşmede bulunmayan ve idaresince sonradan yapılmasına karar verilen  “Ocak taşı ile 100 kg ağırlığa kadar kâgir inşaat yapılması (300 dozlu çimento harcı ile)” iş kalemine ait birim fiyatın YİGŞ’nin 22 nci maddesi ve aynı maddenin 5 inci fıkrasında anlatıldığı üzere ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53 üncü maddesinin 5 inci fıkrasındaki örnek dikkate alınarak nihai birim fiyatların taraflarca müştereken tespit edilmesi gerektiği,

Görüşüne 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendine istinaden, 25/05/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.

(Yüksek Fen Kurulunun 25.05.2022 tarih ve 141 sayılı görüşü)