I - KONU

Devlet Su İşleri 13. Bölge Müdürlüğü’nün 22/03/2022 tarihli ve 2138583 sayılı yazısında özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 24/08/2017 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 15/11/2017 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “Antalya-Manavgat Yeşilbağ Göleti ve Sulaması İkmali” yapım işinde; süre uzatımı, ödenek aktarımı ve buna bağlı olarak hazırlanan revize iş programı ve hesaplanan fiyat farkları ile ilgili olarak yüklenici  ile idare arasında oluşan anlaşmazlık hususunda Kurulumuz kararı talep edilmektedir.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuat çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, sözleşme taraflarının anlaşmazlığa ilişkin görüş, talep ve değerlendirmeleri özet olarak aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

16/02/2022 tarihli dilekçesinde özetle;

Bahse konu işin ikmal işi olması sebebi ile daha önce ihale edilen iş kapsamında yapılan imalatlar, uygulama projeleri ve malzeme ocakları ile ilgili problemler olduğu, bu hususların idaresine dilekçelerle bildirildiği, ilk etapta bu problemlerin giderilmesine yönelik çalışmanın, iş ve işlemler sebebi ile taahhütleri altında olan ikmal ihalesine konu imalatlara fiilen ancak 13/12/2018 tarihinde başlanabildiği, bu hususun 1 nolu hakedişe konu ve taahhütleri kapsamında olmayan ancak idarece yaptırılan imalatlardan da anlaşılabileceği,

Diğer taraftan 2017 yılında söz konusu işe ödenek tahsis edilmediği, 2018 yılında ise idarece öncelikle yapılması istenen gövde çalışmalarından başlanıldığı, ancak ilk iş kapsamında gövdede yapılan problemli imalatların düzeltilmesine yönelik proje revizyonlarının 2018 yılı sonunda tamamlandığı bu sebeple 2018 yılı ödeneğinin harcanmasına proje onayı sonrası yani yıl sonuna doğru ancak başlanabildiği,

Sözleşmelerinde, işe ait ödenek dilimleri idaresince belirlenmiş iken, işin yürütülmesi sırasında bu ödeneklerin tamamının temin edilmediği, idaresinin bağlı olduğu Genel Müdürlükçe işe tahsis edilen ödenek dilimlerinin, dilekçeleri muhtevasında taraflarınca hazırlanan tabloda belirtildiği gibi gerçekleştiği, bu tutarlara bakıldığında ise taraflarına tahsis edilen tüm yılı ödeneklerinin harcandığı, başka bir ifade ile harcanmamış ödeneğin kalmadığı, ancak idaresince alınan süre uzatım ve ödenek aktarma kararlarında bu hususun dikkate alınmadığı, dolayısı ile hatalar ve çelişkilerin doğduğu,

2017 ve 2018 yılında temin edilmemiş ödenek tutarlarına göre “Olur”lar alındığı, 2020 yılında düzenlenen en son hakedişin ise bir sonraki yıl bütçe ödeneğinden karşılandığı, bu hususun bir sonraki “Olur”da dikkate alınması gerektiği,

Sonuç olarak, idaresinin bağlı olduğu Genel Müdürlüğe ait 2019/1 sayılı genelge ve idarece temin edilen bütçe ödenekleri dikkate alınarak, ödenek aktarma, süre uzatım ve revize iş programlarının hazırlanması ve bu revize iş programlarına göre fiyat farkı hesaplamalarının yeniden yapılması gerektiği,

Yönündedir.

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

İşin yürütülmesi sırasında, ilk iş kapsamında yapılan ve problemli olan imalatların giderilmesinde yükleniciden kaynaklı gecikme yaşanması sebebi ile bu iş kapsamında hazırlanan iş programının gerisinde kalındığı, taraflarından kaynaklanan sebeplerle süre uzatım kararları alınarak ödenek aktarımı yapıldığı, yüklenicinin bahsettiği ve Genel Müdürlüklerine ait 15/01/2019 tarihli ve 37516 sayılı 2019/1 İş Programı Revizyonu konulu genelgenin, 2019 yılı öncesindeki uygulamalarda dikkate alınamayacağı, dolayısı ile yüklenicinin, idarelerince alınan süre uzatım ve ödenek aktarma kararlarına göre hazırlanan revize iş programına/programlarına göre imalatları gerçekleştirmesinin esas olduğu,

2020 yılı sonunda düzenlenen geçici hak edişin bir sonraki yıl ödenmesi ile ilgili olarak ise bahse konu hakedişte yer alan imalatların malzeme uygunluk laboratuvar çalışmalarının tamamlanması akabinde ancak ödeme yapılması sebebi ile böyle bir hususun yaşandığı, bahse konu hakediş dolayısı ile imalatlar 2020 yılı içinde yapıldığından, bu hakediş ödeneğinin bir sonraki yıla aktarılmasının uygun görülmediği,

Sonuç olarak; verilen süre uzatım ve ödenek aktarma kararlarına istinaden yüklenici tarafından hazırlanan ve taraflarınca onaylanan revize iş programlarına göre geçici hakediş ödemeleri ve fiyat farkı hesaplamaları dahil iş ve işlemlerin yürütüldüğü, yüklenicinin herhangi bir mağduriyetinin bulunmadığı,

Belirtilmektedir.

…

Gelinen aşamada, yüklenicinin, süre uzatım ve ödenek aktarma kararları ile bu kararlara istinaden hazırlanan revize iş programına ve bu revize iş programına/programlarına göre hesaplanan fiyat farklarına itiraz ettiği,

Görülmektedir.

Bu tespitlerden sonra anlaşmazlık konusunun 2 başlık altında değerlendirilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

…

B- Fiyat Farklarının Hesaplanması

İşe ait sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında;

“14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır.

RESMİ GAZETE SAYISI: 28751 RESMİ GAZETE TARİHİ: 31.08.2013

KARAR SAYISI:2013/5217 KARAR TARİHİ:27.06.2013

 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar …” hükmü,

Sözleşme de atıf yapılan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” ın;

“Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) , (e) ve (ı) bentlerinde;

“ç) Güncel endeks: Uygulama ayına ait endeksi,

  1. e) Fiyat farkı: Birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise uygulama ayı içinde ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen imalat iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli,

ı) Temel endeks: İhale tarihinin içinde bulunduğu aya, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihin içinde bulunduğu aya ait endeksi,” tanımları,

 “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında;

“(1) Türk parası cinsinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerine ilişkin fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An  x B x ( Pn - 1 )

Pn = ….

…

ç) Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

…” hükmü,

“İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinin 2 nci ve 4 üncü fıkralarında;

 (2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.

 (4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.” hükmü,

Yer almaktadır.

Bu hükümlerden, fiyat farkının, işin yürütülmesi sırasında, sözleşme türüne bağlı olarak, uygulama ayı içinde gerçekleşen imalat iş kalemleri veya iş grupları için, sözleşmede yer alan esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedel olduğu, bu bedelin hesaplamasında kullanılacak formüldeki parametrelerin (endekslerin) tespitinde iş programının/programlarının dikkate alınacağı,

Diğer taraftan, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin “İş programı” başlıklı 17 nci maddesinin 7 nci fıkrasına göre sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle (ödenek yetersizliği) gecikmesi nedeniyle, yükleniciye süre uzatımı verilmesi halinde, ödenek aktarımı ve uzatılan süreye bağlı olarak, revize iş programı hazırlanması gerektiği,

Bu durumda ise, mevcut onaylı iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken iş kalemleri veya iş gruplarının yapımında gecikme meydana geleceğinden, ödenek aktarımı ve uzatılan süreye göre hazırlanan revize iş programına uygun olarak, bu iş kalemi ve guruplarına fiyat farkı hesaplanacağı,

İdareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı ve ödenek aktarımı gereken durumların ortaya çıktığı hallerde, idaresince, her defasında zamanında süre uzatımı ve ödenek aktarımı kararı alınması ve bu kararın zamanında yükleniciye tebliğ edilmesi, yüklenicinin de bu karara istinaden, zamanında revize iş programı hazırlayıp idaresine sunması ve idaresince onaylanması durumunda, bu revize iş programı dikkate alınarak, geçici hakedişlerde hesaplanacak fiyat farklarında bir sorun yaşanmayacağı,

İşin yürütülmesi sırasında, idareden kaynaklanan gecikmeler nedeniyle, revize iş programının hazırlanamadığı/hazırlanmadığı ve dolayısı ile mevcut onaylı iş programına göre fiyat farkları hesap edilmekte iken, bu onaylı iş programına göre, yüklenicinin iş programının gerisinde kalması durumunda geçici hakedişlerde hesap edilecek fiyat farklarında, sözleşmede yer alan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinin 2 nci fıkrasında belirtilen esaslar doğrultusunda işlem tesis edilmesi dışında bir yol bulunmadığı, bu şekilde hesaplanan fiyat farklarının ise gerçeğe uygun olmayacağı,

Bu sebeple, revize iş programı hazırlanıp idaresince onaylandıktan sonra, bu revize iş programına göre fiyat farklarının yeniden hesaplanması gerektiği,

Yukarıda ön bölümlerde belirtildiği üzere, fiyat farklarının, ilk ve/veya revize iş programlarına göre hesaplanması gerektiği,

İşe ait sözleşme eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (e) bendinde yer alan fiyat farkı tanımı dikkate alındığında, fiyat farkının ödenecek veya kesilecek bir bedel olabileceği,

Bu bağlamda, işe ait YİGŞ’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu maddesinde yer alan;

“…c) Yüklenicinin yaptığı işler …., metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir…” hükmü,

“Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40 ıncı maddesinde yer alan;

“…İşin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır… Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır. …” hükmü,

Dikkate alındığında ise geçici hakediş raporlarında ödenen, gerek iş kalemi veya iş grupları bedelinin, gerekse bu bedel esas alınarak hesaplanan artı (+) veya eksi (-) fiyat farkı tutarlarının, kesin ödeme niteliği taşımadığı ve kazanılmış hak sayılmadığı,

Bu nedenle, geçici hakedişlerde hesaplanan fiyat farklarının, onaylı revize iş programına göre yeniden hesaplanmasının her zaman ilave ödenecek bedel sonucunu ortaya çıkarmayacağı, işin yürütülmesi sırasında hesaplamada dikkate alınacak uygulama ayı endekslerine bağlı olarak bazen de kesilecek bir bedeli ortaya çıkarabileceği ve bu hesaplamanın yapılmaması halinde ise bu hususun bir kamu zararını doğuracağı göz önünde bulundurulduğunda, kesin hakediş raporu düzenlenmesine kadar geçici hakediş raporlarında hesaplanan fiyat farkı bedelinin düzeltilebileceği, başka bir ifade ile idaresince yeniden hesaplanabileceği,

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen usul ve esaslara göre 2017, 2018, 2019, 2020 ve 2021 yılı ödeneklerinin belirlenmesi, bu ödenekler ile düzenlenen geçici hak ediş tutarları karşılaştırılarak/dikkate alınarak fiyat farklarının hesaplanması, daha önce hesaplanan fiyat farkları ile karşılaştırılarak ortaya çıkacak eksik veya fazla tutarın devam eden geçici hak edişlerde mahsuplaşma yolu ile idaresince düzeltilebileceği,

Mütalaa edilmekle birlikte,

Yer tesliminin yapıldığı 2017 yılından Başkanlığımıza başvurunun yapıldığı 2022 tarihine kadar geçen süreçte, idarece alınan 6 adet süre uzatım ve ödenek aktarma kararına bağlı olarak hazırlanan revize iş programları ile 2, 3 ve 4 nolu geçici hakedişler haricinde, düzenlenen geçici hakedişlere yüklenici itirazlarının olup olmadığı göz önünde bulundurularak, alınan Olur’lardan, dolayısı ile hazırlanan revize iş programlarından yukarıda mevzuatına uygun olmadığı belirtilenlerin, düzeltilmesi hususundaki görev, yetki ve sorumluluğun idaresinde olduğu değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, ön bölümlerde belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “Antalya-Manavgat Yeşilbağ Göleti ve Sulaması İkmali” işinde;

Yer tesliminin yapıldığı 2017 yılından Başkanlığımıza başvurunun yapıldığı 2022 tarihine kadar geçen süreçte, idarece alınan 6 adet süre uzatım ve ödenek aktarma kararına bağlı olarak hazırlanan revize iş programları ile 2, 3 ve 4 nolu geçici hakedişler haricinde düzenlenen geçici hakedişlere yüklenici itirazlarının olup olmadığı göz önünde bulundurularak, alınan Olur’lardan, dolayısı ile hazırlanan revize iş programlarından yukarıda mevzuatına uygun olmadığı belirtilenlerin düzeltilmesi hususundaki görev, yetki ve sorumluluğun idaresinde olduğuna,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 06/04/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.