… Belediyesi'nin (… ve Altyapı Koordinasyon Dairesi Başkanlığı) 22/04/2022 tarihli ve Z-98939 sayılı yazısında özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 07/09/2021 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 19/10/2021 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “İstanbul Geneli Yollarda ve Metrobüs Güzergâhındaki Durak Zeminlerinde Beton Finişeri İle Beton Kaplama Yapılması” işinde; ödenek aktarımı, revize iş programı ve hesaplanan fiyat farkları hususlarında yüklenici ile idare arasında oluşan anlaşmazlık ile ilgili olarak Kurulumuz görüşü talep edilmektedir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, görüş sorulan konulara ilişkin tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri özet olarak aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

25/03/2022 tarihli ve 016 sayılı dilekçesinde özetle; idare tarafından 2021 ödeneğinin iş teslimi yapılmaması sebebiyle harcanamayan kısmının aktarılmasına ilişkin 09/02/2022 tarihli ve E-949 sayılı Olur ile 2021 yılı ödeneği olarak aynı yıl fiilen gerçekleştirilen imalâtlar için düzenlenen 1 numaralı geçici hakediş miktarı olan 8.330.772 TL belirlenirken, fiili gerçekleşen kısımlarına ilişkin bedellerin ilgili aylara konulması ve bu fiili durum göz önünde bulundurularak 1 numaralı geçici hakediş için ödenen fiyat farkının yeniden hesaplanması gerektiği, bahse konu hakediş düzenleme tarihi itibarıyla aralık ayı endeksinin açıklanmadığı, 2021 yılında yapılan imalatların gerçekleştirildiği ayların taraflarca bilindiği ve bunun belgeli olduğu, bu sebeple hakedişe itiraz edilmesine gerek görülmediği, 21/10/2021 tarihinde yapılan iş yeri tesliminden sonra verilen birinci iş emrinden sonra ikinci bir iş emri verilmemesi sebebiyle 24/11/2021 tarihinde süre uzatımı verilmesi ve iş programının yeniden değerlendirilmesi talebinde bulunulmasına rağmen bu talebe cevap verilmediği yönündedir.

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

Mevcut hiç bir mevzuatta, revize iş programından önceki dönemlere ilişkin aylık ödeneklerin revize edilmesi ve buna paralel olarak bu aylar için ödenecek fiyat farklarının da yeniden hesaplanması gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı, bu sebeple yüklenici talebinin karşılanmasının mümkün olmadığı belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde açıklandıktan sonra konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

İdarenin yazısı ve ekleri incelendiğinde;

Bahse konu işin yer tesliminin 21/10/2021 tarihinde yapıldığı, işin süresinin 365 gün ve ilk iş bitim tarihinin 10/10/2022 olduğu,

Sözleşmesinde yıllar ödeneğinin; 2021 yılı için %33, 2022 yılı için %67 olarak belirlendiği,

20/12/2021tarihine kadar yapılan imalâtlar için 8.330.772,00 TL bedelli 1 numaralı hakedişin düzenlendiği, 2021 yılı ödeneğinin tamamının yılı içerisinde harcanamamasına binaen 09/02/2022 tarihli Olur ile harcanamayan 29.338.365,00 TL’nin 2022 yılına aktarılarak 2021yılı ödeneğinin %7,3, 2022 yılı ödeneğinin %92,7 olarak belirlendiği, bu aktarma işlemine binaen yükleniciden revize iş programı hazırlanmasının istenildiği, yüklenici tarafından hazırlanıp idare onayına sunulan revize iş programında 2021 yılı Ekim ayı ödeneği olarak o ayda yapılan imalat bedeli olan 46.710,00TL, Kasım ayı için (0) TL ve Aralık ayı için 1 numaralı hakediş bedelinden Ekim ayı imalat bedeli çıkarılarak 8.284.061,00 TL öngörüldüğü, ancak idare tarafından kabul edilmediği, idarenin talimatı ile hazırlanan ve yüklenici tarafından ihtirazı kayıt ile imzalanan revize iş programında Ekim ayı ödeneği olarak 1.272.756,83 TL, Kasım ayı ödeneği olarak 3.471.155,00 TL, Aralık ayı ödeneği olarak 3.586.860,17 TL belirlendiği, aynı iş programından tespit olunduğu üzere 56 gün süre uzatımı verilerek işin yeni bitim tarihinin 15/12/2022 olarak belirlendiği, yüklenicinin bu iş programının gerçekleşen duruma uygun olmadığı ve bu iş programı esas alınarak hesaplanan fiyat farkları ile zarar gördüğü iddiasına üzerine anlaşmazlık oluştuğu, sözleşme konusu işin İstanbul geneli cadde ve sokakları içermesi sebebiyle yükleniciye kısım kısım iş teslimi yapıldığı, iş yeri teslimi ile yapılan kısmi iş teslimini (21/10/2021) müteakip ikinci kısmi iş tesliminin 02/12/2021 tarihinde yapıldığı,

Görülmektedir.

İşe ait sözleşmenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11 inci maddesinin 2 nci ve 3 üncü fıkralarında;

“11.2 …

2021 Yılı için % 33               

2021 Yılı için % 67

ödenek tespit olunmuştur. Yüklenici yapım işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri iş programına uygun şekilde imalat ve/veya ihzarat olarak sarf etmek zorundadır.”

11.3. Yukarıda belirtilen yılı ödenekleri, toplam sözleşme bedeli içinde kalmak kaydıyla Yüklenicinin de görüşü alınarak artırılabilir. Yüklenici artırılan ödenekleri, onaylanan revize iş programına uygun şekilde yılı içinde imalat ve/veya ihrazat olarak gerçekleştirmek zorundadır.”

“İş programı” başlıklı 12 nci maddesinde;

“ 12.1. Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden bir günde yapılması gereken iş tutarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı,) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.

12.2. İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 10 gün içinde onaylar.

12.3. İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”,

“Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında;

 “14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır. 27.06.2013 tarih ve 5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslara göre verilecek fiyat fakı uygulamasında;

…,

Sözleşme eki YİGŞ’nin “İş programı” başlıklı 17 nci maddesinin 3 üncü, 4 üncü, 6 ncı ve 7 nci fıkralarında;

 (3) İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.

(4) İş programında, resmi tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı çalışmaya elverişli olmayan dönemler dışındaki bütün günlerin çalışarak geçirileceği göz önünde tutulur. Ancak, işin bitimi çalışmaya elverişli olmayan döneme rastlar ise idare yükleniciden, teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir. İş programının büro çalışmaları ile ilgili bölümlerinde iklim şartları dikkate alınmaz.

 (6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.

 (7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır”

“İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinin 4 üncü, 5 inci ve 6 ncı fıkralarında;

“(4)İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.

…

(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlerde;

Yüklenicinin, sözleşmesinde yıllar itibariyle belirlenen ödenek dilimlerinin kendisine yılı sonu itibariyle ödenecek şekilde, yıl içinde çalışma şartları, teknik sınırlamalar, ihtiyaç önceliği gibi etkenlere göre günlük, aylık ve toplamda yılı ödeneğini, hangi iş kalemlerini yaparak harcayacağını gösterir ayrıntılı bir iş programını, sözleşmesinde belirtilen sürelerde ve idarenin vereceği örneklere uygun olarak hazırlaması ve idare onayına sunması, idarenin de, sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, iş programını ya olduğu gibi veya gerekli görülen değişiklikleri yaparak onaylanmasını müteakip, onaylanan ilk iş programına göre işlerin yürütülmesi gerektiği,

İşin yürütülmesi sırasında, iş artışı, mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenicinin, bu hususun (süre uzatım ve ödenek aktarma kararının) kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye ve sözleşme ödeneğine göre revize iş programını düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorunda olduğu,

Düzenlenecek geçici hakedişlerde ise, idare tarafından onaylanan bu revize iş programına uygun olarak, fiyat farklarının hesaplanacağı,

Hususları tereddüde yer vermeyecek şekilde açıktır.

Tüm bu tespit ve hükümler ile sözleşme konusu işin özelliği göz önünde bulundurulduğunda;

İşin yer teslimi ile birlikte, sözleşmesinde belirlenen yıllar ödeneği ve yer tesliminde, idare tarafından yükleniciye gösterilen yapılacak işler dikkate alınarak bir ilk iş programının yüklenici tarafından hazırlanıp idareye sunulması, idarenin de bu ilk iş programını sözleşme ödenekleri, yüklenici tarafından yapılacak işlerin gerçekleştirileceği miktar ve zaman verileri doğru olarak planlanmış ise, onaylaması gerektiği,

Sözleşme konusu işin, İstanbul geneli cadde ve sokaklarda gerçekleştirilecek iş olması ve yer teslimini müteakip idarenin göstereceği yer, şart, onaylanan projeler ve zamanlarda yapım şartlarına bağlı olarak yer tesliminin yapılması akabinde teslim edilen kısmın yapıldığı,

21/10/2021 tarihi ile 02/12/2021 tarihleri arasında toplam sözleşme bedelinin çalışılacak gün miktarına bölündüğünde bulanan miktar haricinde iş yapılmadığı,  02/12/2021 tarihine kadar de yeni bir iş kısmı teslim edilmediği,

Bir günlük imalat bedeli kadar yapılan iş haricinde belirtilen tarihler arasında fiilen herhangi bir imalat yapılmayan bu günlerde, onaylı ilk iş programına göre işlerin gerçekleştirilmesinin mümkün olamayacağı gibi yüklenicinin de onaylı ilk iş programına uymasını beklemenin de mevzuatına ve hayatın olağan akışına uygun olmadığı,

Bu durumda, idare ve yüklenici arasında düzenlenecek, işe fiilen başlama ve/veya işi durdurma tutanakları ile imalatların fiilen gerçekleştirildiği aylar ve bu aylarda düzenlenen hakedişler dikkate alınarak, iş programının gecikmeye mahal verilmeksizin revize edilmesi ve düzenlenecek hakedişlerde hesaplanacak fiyat farklarında bu revize iş programının dikkate alınması gerektiği,

Revize iş programını/programlarını, bir üst paragrafta sayılan şartların oluşmaması durumu hariç, idarenin geçerli bir teknik ve hukuki sebep ileri sürmeksizin, özellikle imalatların fiilen gerçekleştirildiği aylar ve bu aylarda düzenlenen geçici hakedişlere rağmen, fiyat farklarının fazla çıkacağı saiki ile sözleşmesinde kendisine verilen revize iş programını “düzelterek onaylama” hakkını öne sürüp idare lehine düzelterek onaylama uygulamasının sözleşmenin tabi olduğu mevzuata uygun olmadığı,

Diğer taraftan, işin yürütülmesi sırasında, yüklenicinin idaresine vermiş olduğu dilekçede (24/11/2021) belirtilen hususlar, idare tarafından değerlendirilerek, var ise işin durduğu/durdurulduğu süreler göz önünde bulundurularak yükleniciye bir süre uzatımı verilmesi gerektiği, bu sürenin/sürelerin ise ancak idare tarafından tespit edilebileceği,

İş artışına karşılık verilen süreler hariç, mücbir sebep ve/veya idareden kaynaklanan sebepler ile idare tarafından verilen süreler, yüklenicinin iş programında, dolayısı ile sözleşmesinde belirlenen sözleşme süresi kadar çalışılamadığı gerekçesi ile verilmiş bir süre olduğundan, bu sürede harcanamayan ödeneğin de tespit edilerek, işin özelliği ve ödenek durumuna bağlı olarak,  hem süre uzatım ve ödenek aktarma kararlarında hem de bu karar dikkate alınarak hazırlanacak revize iş programlarında, yıl içi sonraki aylara ve/veya sonraki yıla aktarılmasının icap ettiği,

Bu şekilde idare tarafından bir süre tespit edilmesi durumunda, süre uzatım ve ödenek aktarma kararlarının zamanında alınarak yükleniciye tebliğini müteakip, sözleşme ve eki ilgili hükümlerinde belirtilen usul ve esaslar ile sürede, yüklenici tarafından revize bir iş programı hazırlanıp idaresine sunulması ve idare tarafından de yine sözleşme ve eki ilgili hükümlerinde belirtilen usul ve esaslar ile süresinde bu revize iş programının onaylanması ve onaylı bu revize iş programına göre, taraflarca iş ve işlemlerin (fiyat farkı hesaplanması dâhil) yürütülmesi gerektiği,

Hususları açıktır.

İhale tarihinde yürürlükte bulunan “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın,

 “Uygulama esasları” başlıklı 6 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında;

“Fiyat farkı uygulanan işlerde, zorunlu nedenler dışında, hakedişlerin uygulama ayından sonraki ayın ilk beş iş günü içerisinde ve uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra düzenlenmesi esastır. Uygulama ayına ait endeksler belli olmadan hakedişin düzenlendiği hallerde, fiyat farkı hesabı hakedişle birlikte yapılmaz, uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra ayrıca hesaplanır.”

Hükümleri yer almaktadır.

Gönderilen bilgi ve belgelerden tespit edildiği şekli ile çalışılamayan günler için zamanında süre uzatımı verilerek ödenek aktarma kararı alınmadığı; diğer taraftan revize iş programının fiili gerçekleşmeler esas alınarak yapılması ve buna göre ödeneklerin belirlenerek ödenek aktarılması gerektiği,

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen usul ve esaslara göre idare tarafından verilen ilâve süreye istinaden 2021 ve 2022 yılı ödeneklerinin belirlenmesi, bu ödeneklere göre hazırlanacak revize iş programı dikkate alındığında, daha önce düzenlenen geçici hakedişlerde hesaplanan fiyat farkları ile revize iş programına göre yeniden hesaplanacak fiyat farklarınınkarşılaştırılması sonucunda ortaya çıkacak eksik veya fazla tutarın devam eden geçici hakedişlerde ve/veya kesin hakediş raporunda mahsuplaşma yolu ile düzeltilmesi gerektiği,

Görüşüne 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendine istinaden, 01/06/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.

(Yüksek Fen Kurulunun 01.06.2022 tarih ve 2022/144 sayılı kararı)