I - KONU

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nün (Yatırım ve İnşaat Dairesi Başkanlığı) 16/02/2022 tarihli ve 350583 sayılı yazısı ve eklerinden özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 13/11/2018 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 23/01/2019 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan “İZSU Genel Müdürlük Hizmet Binası ve Tesisleri İnşaatı” işinde; açık otopark altında dolgu yapılması için iş artış ve iş eksilişi yapılması konusunda yüklenici ile idare arasında yaşanan anlaşmazlık hakkında Kurulumuz görüşünün bildirilmesi talep edilmektedir.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

İdare yazısının talebe ilişkin kısmında “Kurulumuz görüşünün” talep edildiği görülmekle birlikte, Kurulumuzca değerlendirilmesi istenilen konunun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Kurulumuzca karara bağlanmak üzere incelenebilecek Ek 1 inci maddedeki konular arasında yer almaları, diğer taraftan sözleşme taraflarının görüş ve değerlendirmelerinin birbiri ile tezat teşkil etmesi, dolayısı ile tam ve açık bir anlaşmazlığın vücut bulması, bu durumda her ne kadar idaresince görüş talep edilmiş ise de, adı geçen Kanun’un Ek 2 nci maddesi ile somut anlaşmazlık göz önünde bulundurularak karar ihdas edilmektedir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konularına ilişkin tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri başlıklar halinde aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

30/09/2021 ve 31/01/2022 tarihli dilekçesinde özetle; atölye doğrultma binasının 15/09/2021 tarihinde boşaltılıp teslim edildiği, otoparkın bu alan üzerinde olduğu, otopark zemin kesiti incelendiğinde tabii zeminin, kesit kotlarından aşağıda kaldığı, tabii zemin üzerine 3952 m3 taş dolgu yapılması gerektiği, ihale öncesinde mevcut zemin kotlarının bilinmemesi nedeniyle taş dolgunun öngörülemediği, taş dolgu bedelinin iş artışı kapsamında ödenmesi gerektiği yönündedir.

İdarenin görüşü ve değerlendirmesi;

Vaziyet planı ve kesitlerinde otopark alanına ilişkin düzenleme zemin kotları, kesitlerinde ise zemin bitmiş kotlarının verildiği, otopark alanındaki imalatların yapılabilmesi için, tabii zemin kotu ile otopark kaplaması üst kotuna kadar imalatların ardışık olarak yapılması zorunluluğunun bulunduğu, işyerinin görülmesi mevcut saha kotlarının kontrol edilmesi için herhangi bir engel bulunmadığı, mimari uygulama projesi ve kesitlerine göre bu alandaki tüm imalatların anahtar teslim götürü bedel sözleşme kapsamında olduğu belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirilmesine geçilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun,

“Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı” başlıklı Ek 1 inci maddesinde;

 “Bu Kanuna göre düzenlenecek yapım ve yapım ile ilgili danışmanlık hizmet işlerine ilişkin sözleşmelerin uygulanmasında; sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki uyumsuzluk, iş programı ihtilafları, fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması, sürenin uzatılması ve ödenek aktarılması, geçici ve kesin kabul işlemleri, gecikme halinde uygulanacak cezalar, yaptırılabilecek ilave işler ve iş eksilişlerinde sözleşme anlaşmazlıklarını incelemede Çevre ve Şehircilik Bakanlığı bünyesinde yer alan Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı görevli ve yetkilidir”,

 “Sözleşme uygulamalarına yönelik itiraz başvuruları ve anlaşmazlıkların çözümü”  başlıklı Ek 2 nci maddesinde,

“Yüklenici veya idareler, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan anlaşmazlıklar nedeniyle yargılama veya Sayıştay incelemesine konu edilmemiş olmak şartıyla anlaşmazlığın çözümü için Yüksek Fen Kuruluna başvurabilirler. Yüklenici itirazları, sözleşmeyi düzenleyen idarelere, kesin kabul aşaması tamamlanıncaya kadar yazılı olarak yapılır. Bu itirazlar, ilgili idareler tarafından en geç otuz gün içinde Yüksek Fen Kuruluna gönderilir. Yüksek Fen Kurulu, itirazları en geç altmış gün içinde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre inceleyerek karara bağlar ve bu kararlar ilgili idarece uygulanır.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlerden;

Yapım işlerine ilişkin sözleşmelerin uygulanmasında ortaya çıkan ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen “Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı” başlıklı Ek 1 inci madde metninde belirtilen sözleşme anlaşmazlıklarını incelemede Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı’nın görevli ve yetkili kılındığı, idareler ile yükleniciler arasında ortaya çıkan sözleşme anlaşmazlıklarının incelenmesi ve karara bağlanması ile ilgili başvuru usulü ve şartlarının ise “Sözleşme uygulamalarına yönelik itiraz başvuruları ve anlaşmazlıkların çözümü” başlıklı Ek 2 nci maddesinde düzenlendiği,

Ancak, 4735 sayılı Kanun’a eklenen bu Ek 1 ve 2 nci madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Başkanlığımızın (Yüksek Fen Kurulu) sözleşmelerin uygulanmasında ortaya çıkan anlaşmazlıkları inceleyip karara bağlaması için, bahse konu anlaşmazlığın Ek 1 inci maddede sayılan anlaşmazlık konuları içerisinde yer alması ve sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan anlaşmazlıklar nedeniyle yargılama veya Sayıştay incelemesine konu edilmemiş olmak şartıyla anlaşmazlığın çözümü için Yüksek Fen Kurulu’na başvuru yapabileceği,

Sözleşme konusu iş hakkında Kurulumuzca ihdas edilen 12/01/2022 tarihli ve 2022/04 sayılı Kurul Kararı’nın iptal talebi ile işin yüklenicisi tarafından Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 2022/252 Esas numarası ile dava açıldığı, her ne kadar belirtilen dava konusu ile iş bu karara konu talep konusu bir ve aynı değil ise de bu anlaşmazlığa ilişkin verilecek kararın, iş bütünlüğü göz önünde bulundurulduğunda daha önce yargılamaya konu edilmiş hususu ilgilendirebileceği dikkate alındığında yukarıda belirtilen Ek 2 nci madde hükmü gereği anlaşmazlık konusunda Kurulumuzca karar verilemeyeceği,

Değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, ön bölümlerde belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “İZSU Genel Müdürlük Hizmet Binası ve Tesisleri İnşaatı” işinde;

Anlaşmazlık konusu hakkında Kurulumuzca bir karar verilmesine yer olmadığına,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 16/03/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 16.03.2022 tarih ve 2022/84 sayılı kararı)