İstemin Özeti : Ankara 9. İdare Mahkemesi'nin 26.02.2013 tarih ve E:2012/1519, K:2013/246 sayılı kararının; ihale üzerinde kalan davacı şirketin teklif mektubunda 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasında belirtilen durumlarda olmadığını taahhüt ettiği, bu bakımdan davacı şirketin ihale tarihi itibarıyla sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığına dair belgeyi ibraz etmediği, bu durumun mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği, dolayısıyla davacı şirket hakkında tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi K1'ın Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmediğinden işin gereği görüşüldü:

Dava; Alaşehir M Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu tarafından yapılan 2012/50439 ihale kayıt numaralı serbest piyasadan elektrik enerjisi alımı ihalesi üzerinde kalan davacı şirketin, sözleşme imzalamaya davet edildiği halde ihale tarihi itibarıyla sosyal güvenlik prim borcu bulunduğundan yasal süre içerisinde sözleşme imzalamadığından bahisle 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin geri alınması istemiyle yaptığı başvurunun reddine dair 24.08.2012 tarih ve 121911 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; ihale tarihinde davacının kesinleşmiş sosyal güvenlik prim ve vergi borcu bulunduğunun anlaşılması ve bu sebeple sözleşme imzalayamaması üzerine Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesine göre ihale dışı bırakılması gerekirken, Kanunun 17. maddesindeki yasak durumlara girmeyen "sosyal güvenlik prim ve vergi borcunun bulunması hali"nden dolayı 58. maddeye göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesine yasal olanak bulunmadığından davacı şirketin 6 ay süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin geri alınması istemiyle yapılan başvurunun reddine dair dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu Ankara 9. İdare Mahkemesi'nin 26.02.2013 tarih ve E:2012/1519, K:2013/246 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının onanmasına; dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 20.09.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Dava; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca davacı şirketin altı ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin geri alınması istemiyle yapılan başvurunun reddine dair 24.08.2012 tarih ve 121911 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesinde, "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir." hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan Kanun hükmünde, iki ayrı yasaklama fiili düzenlenmiş olup, ilki; 17. maddeye atıf yapılmak suretiyle bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, ikincisi ise, yasak fiil ve davranışları düzenleyen 17. madde ile herhangi bir bağ kurulmaksızın, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar yasaklama kararı verilebileceği öngörülmüştür. İkinci halde istisnai durum olarak, "mücbir sebep" hallerinin varlığı halinde yasaklama kararı verilemeyeceği ifade edildiğinden, yasaklama işlemine karşı açılan davalarda, hangi hallerin mücbir sebep sayılacağının yargı yerleri tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.

4735 sayılı Kanun'un 10. maddesinde düzenlenen mücbir sebep olarak kabul edilecek haller, sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin ise de, konuya ışık tutması açısından değinilmesi uygun olacaktır. Anılan maddede, doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmî veya genel seferberlik ilânı ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller mücbir sebep olarak belirtilmiş olup, bu hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.

Öğretide de belirtildiği üzere mücbir sebep, tarafların iradesi dışında ortaya çıkan, önceden öngörülmesi ve önlenmesi mümkün olmayan olaylar olarak tanımlanabilir.

Bakılan davada, ihale üzerinde kalan davacı şirketin sözleşmeye davet edilmesi üzerine kesin teminat yatırılarak istenilen bilgi ve belgelerin davalı idareye verildiği, ancak ihale tarihi itibarıyla sosyal güvenlik prim borcu ve vergi borcunun bulunması nedeniyle sözleşme imzalanmayarak davacı şirketin ihalelere katılmaktan altı ay süreyle yasaklandığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü açısından, davacı şirketin sözleşme imzalamamasına sebep olan halin (ihale tarihi itibarıyla sosyal güvenlik prim borcu ve vergi borcunun bulunması) "mücbir sebep" olarak kabul edilip edilemeyeceğinin tartışılması gerekmektedir.

Yukarıda ifade edildiği üzere, "mücbir sebep" halinin kabulü için; davacının iradesi dışında ortaya çıkan, önceden öngörülmesi ve önlenmesi mümkün olmayan bir olayın varlığı aranmalıdır.

İhale tarihi itibarıyla vergi ve sosyal güvenlik prim borcu bulunanların sözleşme imzalayamayacağı açıkça öngörüldüğünden, bu halin yukarıda metnine yer verilen hükümde belirtilen "mücbir sebep" olarak kabul edilip edilemeyeceğinin de ayrıca tartışılması gerekmektedir. İhale hukukunda "hukuki imkânsızlık" halinin varlığı ve bu hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebileceği durumlar elbette ki mümkündür. Örneğin, ihale tarihi itibarıyla yasaklı olmayan bir isteklinin, ihaleden sonra ve fakat sözleşme imzalanmadan önceki bir aşamada yasaklanması halinde kendisiyle sözleşme imzalanamayacağı, dolayısıyla olayda "hukuki imkânsızlık" nedeniyle "mücbir sebep" halinin kabul edilmesi ve yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, ihale tarihi itibarıyla isteklinin durumunun değerlendirilmesidir.

Olayda, davacı şirketin ihale tarihi itibarıyla vergi ve sosyal güvenlik prim borcu bulunduğunu bilmediğini kabule olanak bulunmadığı gibi, teklif mektubunda, ihale tarihi itibarıyla vergi ve sosyal güvenlik prim borcunun bulunmadığını taahhüt ettiği görülmekte olduğundan, bu halin, yukarıda metnine yer verilen Kanun'un aradığı anlamda "hukuki imkânsızlık", dolayısıyla "mücbir sebep" olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda, davacının ihale tarihi itibarıyla vergi ve sosyal güvenlik prim borcu bulunmasının, davacının iradesi dışında ortaya çıkan, önceden öngörülmesi ve önlenmesi mümkün olmayan bir olay olarak kabulüne imkân olmadığından, davacı hakkında yasaklama kararı verilmesinin yerinde olduğu, temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

(Danıştay 13. D., T. 20.9.2013, E. 2013/1680, K. 2013/2311)