B) İşin devamı sırasında yapımına ihtiyaç duyulan …ve … iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarına itibari değerlendirme oranında tenzilat uygulanması gerekirken benzer poz tenzilatının uygulandığı anlaşılmıştır.

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinde;

“(1)12 inci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2)Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a)Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b)İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c)İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç)Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3)İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir: a)Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b)İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c)İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç)İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.”

hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer alan sözleşme eki YİGŞ’nin 22’nci maddesinde “tenzilat” uygulaması bulunmamakla birlikte, işe ait sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı … üncü maddesinde “işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin tespitinde … tarafından gönderilen … sayılı iç genelge hükümleri uygulanacaktır.” hükmü mevcuttur.

Yeni Fiyat Tutanaklarının Düzenlenme Esasları konulu … sayılı İç Genelgenin …’nci maddesinde, “… İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelinin tespitinde analizlere dayanak teşkil eden Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen “idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler” in kullanılması durumunda bu rayiç bedelleri, idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçlere “itibari değerlendirme oranı”nın uygulanması neticesinde bulunan tutarı aşmayacaktır. İtibari değerlendirme oranı = Sözleşme Bedeli / Yaklaşık Maliyet)”

düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan sözleşme hükmü gereğince, yeni fiyatların idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler kullanılarak yapılması durumunda, yeni birim fiyatların Sözleşme Bedeli / Yaklaşık Maliyet oranında tenzilata tabi tutulması gerekmektedir. Ancak uygulamada yeni birim fiyata konu iş kalemleri için sözleşme kapsamındaki benzer iş kalemlerinin teklif fiyatlarından hareketle bulunan tenzilat uygulanmıştır.

Savunmalarda, İdarenin, … tarihli, … sayılı iç genelgesi ile işin sözleşmesinde atıf yapılan … sayılı iç genelgeyi yürürlükten kaldırdığı, İdare personelinin, İdare tarafından yayınlanan genelge, sirküler, talimat, tebliğ, yönerge gibi düzenleyici işlemlere göre işlem tesis etmesi gerektiği, … sayılı iç genelgenin …’inci maddesinde, yeni fiyatların idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler kullanılarak yapılması durumunda, yeni birim fiyatların ilgili poz için idarenin yaklaşık maliyet hesabında kullandığı fiyat ile Yüklenicinin teklif fiyatı kıyaslanarak tespit edilecek tutarı aşmayacağının belirtildiği ve söz konusu yeni birim fiyatın bu doğrultuda belirlendiği ifade edilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.12.2010 tarihli ve E. 2010/15-609, K.2010/634 sayılı kararında yer alan tespitler doğrultusunda sözleşmenin ekleri delil sözleşmesi niteliğinde ve sözleşmenin taraflarını bağlayıcı olduğundan, işe ait sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı …’üncü maddesindeki “işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin tespitinde … tarafından gönderilen … sayılı iç genelge hükümleri uygulanacaktır.” hükmü uyarınca … sayılı iç genelge delil sözleşmesi niteliğindedir ve Genelgedeki yeni birim fiyata ilişkin düzenlemeler taraflar açısından kesin bağlayıcıdır.

Bunun yanı sıra Anayasa Mahkemesinin 18.04.2002 tarihli ve 24730 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2001/293 sayılı Kararında, mevcut sözleşmelere yasa ile müdahale edilmesinin, sözleşme özgürlüğüne müdahale olduğu ve Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiği kararı verilmiştir. Dolayısıyla mevcut sözleşmelere yasa ile dahi müdahele edilemez iken Genelge ile müdahele edilmesi mümkün değildir.

Bu nedenle … sayılı İç Genelgenin başka bir Genelge ile yürürlükten kaldırılmasının yürürlükte olan bu sözleşmede … sayılı Genelge hükümlerinin uygulanmasına bir etkisi olmaz.

Bu nedenle işe ait sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı 33’üncü maddesindeki hüküm taraflar açısından bağlayıcı olduğundan yeni birim fiyatlara Sözleşme Bedeli / Yaklaşık Maliyet oranında indirim uygulanması gerekmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca … ve … iş kalemlerinin yeni birim fiyat analizinde sözleşmeye göre yeni birim fiyata itibari değerlendirme oranında tenzilat uygulanması gerekirken benzer poz tenzilatının uygulanması nedeniyle kamu zararı oluşmuştur.

(Sayıştay 1. Dairesinin 9.3.2023 tarih ve 10899 sayılı kararı)