I - KONU

Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü’nün 20/04/2021 tarih ve 424762 sayılı yazısı ve eklerinden özetle; bahse konu idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 20/07/2016 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 08/06/2017 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “Denizli-Acıpayam-13BlHd Yolu (Km:11+090-32+900 Arası) Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı Ve BSK İşleri” işinde,  proje değişikliği sonucu ortaya çıkan yeni iş kaleminin birim fiyatının tespitinde, yüklenicisi ile idaresi arasındaki anlaşmazlığın karara bağlanması talebidir.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuat çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, sözleşme taraflarının uyuşmazlığa ilişkin görüş ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

Anlaşmazlık tutanağından özetle; işin yürütülmesi sırasında ortaya çıkan ve idaresince yaptırılmasına karar verilen ancak sözleşme kapsamında fiyatı verilmemiş “Köprülerde veya Heyelanlı Bölgelerde Ø 120 cm Çapında Her Boyda Yerinde Dökme Kazık Yapılması (C 30/37 Hazır Beton Harcı ile)” yeni iş kaleminin birim fiyatının tespitinde, idarede mevcut “KGM/16.073/H” poz nolu birim fiyat analizinin kullanılması, bu analizden betonaj kalemlerinin çıkartılarak, yerine birim fiyat teklif cetvelinde taraflarınca fiyatı verilmiş “ÖZEL-SY3” poz nolu “Her türlü inşaatta kuruda ve/veya suda demirli beton (C 30/37 hazir beton harci ile)” iş kalemi birim fiyatının konulması, bu şekilde bulunacak birim fiyata tenzilat uygulanmaması ve ihale yılı başında yayımlanan rayiçler kullanılarak bu şekilde bulunacak birim fiyatın ihalenin yapıldığı ay fiyatlarına güncellenmesi yönündedir.

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi;

Anlaşmazlık tutanağından özetle, İşin yürütülmesi sırasında ortaya çıkan ve idarelerince yaptırılmasına karar verilen ancak sözleşme kapsamında fiyatı verilmemiş “Köprülerde veya Heyelanlı Bölgelerde Ø 120 cm Çapında Her Boyda Yerinde Dökme Kazık Yapılması (C 30/37 Hazır Beton Harcı ile)” yeni iş kaleminin birim fiyatının tespitinde, Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 22 nci maddesi (2) nci fıkrası (b) bendine göre idarelerinde mevcut olan “KGM/16.073/H” poz nolu “Köprülerde veya Heyelanlı Bölgelerde Ø 120 cm Çapında Her Boyda Yerinde Dökme Kazık Yapılması (C 20/25 Hazır Beton Harcı ile)” iş kalemi birim fiyatına ait analizler ve rayiçlerin kullanılması, bu rayiç ve analizlere yüklenici karı ve genel gider olarak % 25 oranının eklenmesi, bu şekilde belirlenen birim fiyata Genel Müdürlüklerinin 2016/E.15 sayılı iç genelgesi uyarınca genel tenzilat oranının uygulanması ile nihai fiyatın tespit edilmesi gerektiği yönündedir.

Tarafların görüş ve talebi bu şekilde belirtildikten sonra anlaşmazlık konusunun, işe ait sözleşme ve ekleri hükümleri ile ilgili mevzuatına göre inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

Bahse konu işin yürütülmesi sırasında, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 12 nci maddesi 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleşmesine bağlı olarak yaptırılmasına karar verilen ancak sözleşme kapsamında fiyatı verilmemiş “Köprülerde veya Heyelanlı Bölgelerde Ø 120 cm Çapında Her Boyda Yerinde Dökme Kazık Yapılması (C 30/37 Hazır Beton Harcı ile)”  yeni iş kaleminin birim fiyatının tespitinde,  benzer analiz olarak taraflarca, YİGŞ’nin 22 nci maddesi (2) nci fıkrası (b) bendine göre idarede mevcut olan “KGM/16.073/H” poz nolu “Köprülerde veya Heyelanlı Bölgelerde Ø 120 cm Çapında Her Boyda Yerinde Dökme Kazık Yapılması (C 20/25 Hazır Beton Harcı ile)” iş kalemi birim fiyatına ait analizin kullanıldığı,

Bu analizlerden; “Fore kazık makinası”, “Erbab işçi”, “Lastik tekerlekli yükleyici”, “Düz işçi” analiz ve rayiçleri her iki tarafça aynı alınmış iken,

“Foraj kazısı nakli” analiz miktarının idaresince 0,00322, yüklenici tarafından 0,02422 alındığı,

“Betonaj” olarak adlandırılan ve “C30/37 hazır beton”, “Betoncu ustası” ve “Vibratör” rayiçlerinden oluşan ve iş kaleminde kullanılan “Beton” olarak kabul edilecek bu analizde ise;

İdaresi C30/37 hazır beton analizinin 1,24, Betoncu ustası analizini 0,07 ve Vibratör analizini 0,07 olarak aldığı ve ilave olarak yükleniciden farklı “Sanat yapısı kazısı nakli” analizini 1,13 ve rayicini 3,81 TL alarak hesaplanan 4,31 TL ekleme ile beraber ortaya çıkan Malzeme+İşçilik tutarına, bu tutarın % 25’ i oranında yüklenici karı ve genel gider eklediği, bu tutardan da % 38,82 oranında “Genel Tenzilat Oranı” adı altında eksi(-) girdi ekleyerek nihai birim fiyatı tespit ettiği,

Yüklenicinin “Betonaj” olarak adlandırılan kısma kadar olan rayiçler tutarına ara toplam yapıp bu ara toplamın  % 10 u kadar tenzilat adı altında eksi (-) girdi eklediği, bulunan yeni tutarı 2016 yılı yılbaşı fiyatı olarak kabul edip, “Betonaj” hariç diğer rayiçler toplam tutarını 1,06352 Pn değeri ile çarparak güncelleme adı altında, sözleşme (İhale ayı) ara fiyatını belirlediği, bu tutara “Betonaj” rayiç tutarı olarak, Birim fiyat teklif cetvelinde teklif verdiği “Özel-SY3” poz nolu  “Her türlü inşaatta kuruda ve/veya suda demirli beton (C 30/37 hazir beton harci ile)” iş kalemi tutarını ekleyerek nihai birim fiyatı tespit ettiği,

Analiz ve rayiç olarak, yüklenici tarafından alınan “Betonaj” rayici hariç, her iki tarafça, idare tarafından yayımlanan ve 2016 yılı başından geçerli olan analiz ve rayiçlerin esas alındığı, dolayısı ile taraflarca, sözleşmesinde atıf yapılan “Sözleşme fiyatı”nın tam olarak tespit edilmediği/edilemediği,

Görülmektedir.

Bahse konu işe ait sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesi 2 nci fıkrasında;

“14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır.

31.08.2013 Tarihli Ve 28751 Sayılı Resmi Gazetede Yayınlanan 2013/5217 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Esas Alınarak Fiyat Fark Verilecektir….”

2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın “Uygulama esasları” başlıklı 6 ncı maddesi 8 inci fıkrasında;

 “8) Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır.”

Sözleşme eki YİGŞ’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti”  başlıklı 22 inci maddesinde;

“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizler le kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

…

 (3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

…

 (4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. …

…”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlerde; sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde, işin yürütülmesi sırasında, sözleşme eki YİGŞ nin 12 nci maddesi 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleşmesine bağlı olarak ortaya çıkan ve idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin fiyatlarının, yukarıda belirtilen YİGŞ’nin 22 nci maddesinin (2) inci ve (3) üncü fıkrasında belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilmesi ve bu yeni birim fiyatlar üzerinden bedellerinin hesaplanarak yükleniciye ödenmesi gerektiği,

Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre 2 nci fıkrada belirtilen sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerin kullanılacağı, bir bent tüketilmeden bir sonraki bende geçilemeyeceği,

İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak 2 nci fıkrada belirtilen analizlere, kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek 3 üncü fıkrada belirtilen rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamının herhangi bir sıralamaya bağlı olmadan uygulanabileceği,

Bahse konu işte fiyat farkı hesaplanması öngörüldüğünden, mükerrer bir ödemeye mahal vermemek için yapımına karar verilen ancak Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme fiyatı tespit edilemeyen iş kaleminin birim fiyatının “uygulama ayının” rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilmesi gerektiği, bu şekilde tespit edilen fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme fiyatının tespit edileceği ve fiyat farkı hesabının bu fiyat esas alınarak yapılacağı, bu durumda tespit edilecek yeni birim fiyatın, proje değişikliğinin ortaya çıktığı ve idaresince yapılmasına karar verilen “uygulama ayı” fiyatları olacağı, dolayısı ile bu birim fiyatların tespitinde de “uygulama ayı” analiz ve rayiçlerinin kullanılması gerektiği,

Yeni birim fiyat tespitinde yüklenici karı ve genel giderinde bir girdi olarak yer alması gerektiği, bu oranın % 25 i geçmemek üzere yine idaresi ile yüklenici tarafından tespit edilmesi gerektiği,

“Uygulama ayı fiyat farkı katsayısının (Pn)” ise uygulama ayı endeksinin, ihale tarihindeki endekse bölünerek belirlenmesi gerektiği,

Bu usul ve esaslar dikkate alınarak yüklenici ile birlikte tespit edilecek yeni birim fiyatlara ait tutanağın tarafların itirazsız imzası ile idare onayına sunulmasını müteakip idaresince onaylanarak geçerli olacağı,

Açıkça belirtilmiş olup, belirtilen bu usul ve esaslar mevzuatının amir hükmü haline getirilmiştir.

YİGŞ’nin 22 nci maddesi bir bütün olarak göz önünde bulundurulduğunda; yapımına sonradan karar verilen yeni iş kaleminin tanım, tarif, yapım şartları ve teknik kriterler ile bu birim fiyata dahil olan veya olmayan unsurları belirleme hak ve yetkisinin idaresinde olduğu,

Bu bağlamda, idaresince, sonradan yapımına karar verilen bahse konu yeni iş kalemi birim fiyat tanım ve tarifinin ortaya koyulduğu ve bu yeni iş kalemi birim fiyat tarifinin tespitinde benzer analiz olarak, “Foraj kazısı nakli” analiz ve miktarı hariç taraflarca, idarede mevcut “KGM/16.073/H” poz nolu “Köprülerde veya Heyelanlı Bölgelerde Ø 120 cm Çapında Her Boyda Yerinde Dökme Kazık Yapılması (C 20/25 Hazır Beton Harcı ile)” iş kalemi analizleri ve “betonaj” hariç diğer rayiçlerinin kullanılmasının kabul edildiği göz önünde bulundurulduğunda;

Yeni iş kalemi birim fiyatının tespitinde;

Benzer analiz olarak, “KGM/16.073/H” poz nolu “Köprülerde veya Heyelanlı Bölgelerde Ø 120 cm Çapında Her Boyda Yerinde Dökme Kazık Yapılması (C 20/25 Hazır Beton Harcı ile)” iş kalemi birim fiyatına ait “uygulama ayı” analizlerinin kullanılması gerektiği,

İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak 2 nci fıkrada belirtilen analizlere, kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek 3 üncü fıkrada belirtilen rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamının herhangi bir sıralamaya bağlı olmadan uygulanabileceği belirtildiğinden, bahse konu bu rayiçlerin de “uygulama ayı” rayiçleri olması gerektiği,

“Sanat yapısı kazısı nakli ”analiz ve rayicinin de, “uygulama ayı” analiz ve rayicinin taraflarca tespit edilip birim fiyata eklenmesi,

Bahse konu işte fiyat farkı hesaplandığı ve taraflarca, sözleşmesinde atıf yapılan “Sözleşme fiyatı”nın tam olarak tespit edilmediği/edilemediği,

Bu sebeple, yeni birim fiyatın tespitinde, yukarıda da belirtildiği üzere, “uygulama ayı” olarak, proje değişikliğinin ortaya çıktığı ve idaresince bahse konu yeni iş kaleminin yapılmasına karar verilen ayın dikkate alınması gerektiği,

Bu şekilde bulunan tutara, bu tutarın % 25 ini geçmemek üzere yüklenici karı ve genel gider olarak yine, idaresi ile yüklenici tarafından tespit edilecek bir oranın da eklenmesi ile birim fiyatın tespit edilmiş olacağı,

Bahse konu iş kaleminin bedelinin ödenmesinde ise “uygulama ayı” fiyatları ile tespit edilmiş birim fiyat tutarının uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme fiyatının tespit edilmesi ve bu fiyat ile iş kalemi miktarı çarpılarak elde edilen tutarın fiyat farkı hesabında esas alınması gerektiği,

 Bununla birlikte işe ait sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 33 üncü maddesi 29.1 inci fıkrasında;

“33.29.1) Yeni iş kalemlerinin bedelinin tespitinde analizlere dayanak teşkil eden Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesinin 3. fıkrasının b bendinde yer alan İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçlerin kullanılması durumunda, bu rayiç bedellerine İtibari Değerlendirme Oranının uygulanması zorunlu olup, hiç bir suretle bu tutarı aşmayacaktır.(İtibari Değerlendirme Oranı=Sözleşme Bedeli/Yaklaşık Maliyet olarak hesaplanacaktır.)” hükmünün yer aldığı,

Yukarıda YİGŞ’nin 22 nci maddesine göre tespit edilen birim fiyata, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatının tespit edilmesi işlemi dışında, sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 33 üncü maddesi 29.1 inci fıkrasında belirtilen şekilde (ihale tenzilatı-yeniden değerleme oranı gibi)  başkaca bir işlem uygulanmasının mevzuatına uygun düşmeyeceği,

Nitekim Tip Sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı maddesinin dip notunda;

“İdarelerce, bu Tip Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, ihale dokümanına, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine ve bunlara ilişkin Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak ve bu Tip Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapmamak veya sonuçlarını ortadan kaldırmamak üzere, işin özelliğine göre sözleşmelerde bu başlık altında bir veya birden fazla maddeyi içerecek şekilde madde numaraları teselsül ettirilerek başka düzenlemelere yer verilebilir” hükmünün yer aldığı,

Bu hüküm dikkate alındığında, idaresince, bahse konu işin “Diğer hususlar” başlıklı 33 üncü maddesi 29.1 inci fıkrasında yapmış olduğu düzenlemenin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci madde hükümleri ile    2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın “Uygulama esasları” başlıklı 6 ncı maddesi 8 inci fıkrası hükümlerinde değişiklik yaptığı ve sonuçlarını kısmen ortadan kaldırdığı,

Değerlendirilmektedir.

III-KARAR

Konu, ön bölümlerde belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “Denizli-Acıpayam-13BlHd Yolu (Km:11+090-32+900 Arası) Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı ve BSK İşleri” işinde;

Sözleşmesinde bulunmayan ve yapılmasına sonradan karar verilen “Köprülerde veya Heyelanlı Bölgelerde Ø 120 cm Çapında Her Boyda Yerinde Dökme Kazık Yapılması (C 30/37 Hazır Beton Harcı ile)”yeni iş kaleminin birim fiyatının tespitinde benzer analiz olarak, idaresindeki mevcut “KGM/16.073/H” poz nolu “Köprülerde veya Heyelanlı Bölgelerde Ø 120 cm Çapında Her Boyda Yerinde Dökme Kazık Yapılması (C 20/25 Hazır Beton Harcı ile)” iş kalemine ait “uygulama ayı” analiz ve rayiçlerinin kullanılmasına,

Anlaşmazlık yaşanan “Betonaj” analizinin de “uygulama ayı” analizi ve bu analiz içerisinde yer alan C30/37 betonu dahil rayiçlerinde, kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek, “uygulama ayı” rayiçlerinin kullanılmasına,

“Sanat yapısı kazısı nakli”ne ait, “uygulama ayı” analiz ve rayicinin taraflarca tespit edilip birim fiyata eklenmesine,

“Uygulama ayı” olarak, proje değişikliğinin ortaya çıktığı ve idaresince bahse konu yeni iş kaleminin yapılmasına karar verilen ayın dikkate alınmasına,

Bu şekilde bulunan tutara, bu tutarın % 25 ini geçmemek üzere yüklenici karı ve genel gider olarak yine, idaresi ile yüklenici tarafından tespit edilecek bir oranın da eklenmesine,

“Uygulama ayı fiyat farkı katsayısının (Pn)” ise uygulama ayı endeksinin, ihale tarihindeki endekse bölünerek belirlenmesine,

“Uygulama ayı” fiyatları ile tespit edilmiş bu birim fiyat tutarının uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme fiyatının tespit edilmesine ve iş kaleminin bedelinin ödenmesinde ve fiyat farkı hesaplanmasında bu sözleşme fiyatının dikkate alınmasına,

YİGŞ’nin 22 nci maddesinde belirtilen usul ve esaslara göre tespit edilen yeni birim fiyatın, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek,  bu yeni iş kaleminin sözleşme fiyatının tespit edilmesi işlemi dışında, sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 33 üncü maddesi 29.1 inci fıkrasında belirtilen şekilde (ihale tenzilatı-yeniden değerleme oranı gibi)  başkaca bir işlem uygulanmasının mevzuatına uygun düşmeyeceğine,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden,  25/05/2021 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 25.05.2021 tarih ve 108 sayılı kararı)