I - KONU

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı’nın (Kaldırım Yapım ve Bakım Onarım Şube Müdürlüğü) 25/01/2022 tarihli ve 360018 sayılı yazısından özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 02/09/2020 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 02/10/2020 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “Ankara’nın Muhtelif Yerlerindeki Yol, Cadde ve Kavşaklarda Bariyer, Bordür ve Kaldırım Yapım İşi-1” işinde; yeni iş kalemi birim fiyatlarının onaylanması sonrasında, belirlenen fiyatların idaresince Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 22 nci maddesinin 5 inci fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 53 üncü maddesinin 5 inci fıkrasının (b) bendi hükümleri uygulanarak yeniden hesaplanmak istenmesi üzerine oluşan anlaşmazlığın YİGŞ’nin 22 nci maddesinin 4 üncü fıkrası uyarınca Kurulumuzca karara bağlanması talep edilmektedir.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konusuna ilişkin tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

İşe ait sözleşmenin “Sözleşmede Bulunmayan veya Fiyatı Belli Olmayan İşlere Ait Birim Fiyat Tespiti” başlıklı 28.1.1. maddesinde; “Sözleşmenin yürütülmesi sürecinde yeni birim fiyatın tespit edilmesi gerektiği durumlarda Genel Şartnamenin 22. maddesine göre belirlenecek analizlerde kâr ne genel gider oranı %15 olarak alınır.” hükmü gereği Genel Sekreterlik Makamı Olur'u alınarak ilgili yapım işine dâhil edilen imalat kalemleri için yapılan yeni birim fiyat analizlerinde, kâr ve genel gider oranın %15 olarak dikkate alındığı, ancak, idaresince yapılan istişare neticesinde, Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 22.5. maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 53.5.b maddeleri göz önünde bulundurularak, yeni birim fiyat analizlerinde uygulanan kâr ve genel gider oranının, YİGŞ'nin ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin ilgili maddelerindeki hükümler gereği revize edilerek tekrar hesaplanmasının gerektiği belirtilmektedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

İşe ait sözleşmenin 08/09/2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanmış olan “Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ”in yürürlük tarihinden sonraki bir tarihte idare ile karşılıklı imzalandığı, sözleşmenin 28.1.1. maddesinde yüklenici kârı ve genel gider oranının %15 olarak belirlendiği, dolayısı ile yeni birim fiyat tespiti yapılırken bu oranın sözleşme hükmü ile teminat altına alındığı, yeni birim fiyatların idare ile anlaşılarak bu oran üzerinden imzalanıp onaylandığı, oranın yeninden belirlenmesine gerek olmadığı yönündedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirilmesine geçilmiştir.

İşin sözleşmesinde bulunmayan ve fiyatı belli olmayan 4 adet imalat (Bazalt parke taşı (10x20x10cm), bazalt parke taşı (10x10x10cm), granit parke taşı (10x20x10cm), granit parke taşı (10x10x10cm)) için idare ile yüklenicinin birlikte yeni birim fiyat tespiti yaptığı, ilgili analizlerde yüklenici kârı ve genel gider oranının %15 olarak hesaplandığı, analizlerin taraflarca imzalandığı ve ita amiri tarafından 06/10/2021 tarihinde onaylandığı,

İdaresince yeniden yapılan değerlendirmede YİGŞ’nin 22 inci maddesinin 5 inci fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53 üncü maddesinin 5 inci fıkrasının (b) bendi gereğince kâr ve genel gider oranının yeniden hesaplanmasına karar verildiği, yüklenicinin de buna itiraz ettiği, anlaşmazlığın bu noktada ortaya çıktığı,

Görülmektedir.

İşe ait sözleşmenin; “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 24 üncü maddesinde;

“24.1. Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve İdare ile Yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir.

a) İşin Yapılma yeri,

b) İşin süresinden önce yapılması kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları”,

“Sözleşmede bulunmayan ve fiyatı belli olmayan işlere ait birim fiyat tespiti ile iş kalemi miktarının değişmesi” başlığı altında düzenlenen 28 inci maddesinde;

“28.1.1. Sözleşmenin yürütülmesi sürecinde yeni birim fiyatın tespit edilmesi gerektiği durumlarda Genel Şartname’nin 22’nci maddesine göre belirlenecek analizde kar ve genel gider oranı %15 olarak alınır.”,

İşe ait sözleşme eki YİGŞ’nin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlığı altında düzenlenen 22 nci maddesinde;

“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleri dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

 (3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, fiyat tutanağı idare tarafından onaylanmaksızın, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün Yüksek Fen Kurulunca belirlenen usul ve esaslara uygun olarak anılan Kurula intikal ettirilir. Yüksek Fen Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Yüksek Fen Kurulu kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) İkinci fıkraya göre yeni fiyatın hesabında, yeni tespit edilecek iş kaleminin analizinde yer alan girdilere ait miktarların varsa rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır. Bu itibarla, sözleşmede yeni birim fiyat analizleri için önceden belirlenmiş bir kâr ve genel gider oranı var ise bu oran dikkate alınarak yeni birim fiyat hesabı sonuçlandırılır. Sözleşmede bu konuda bir oran belirlenmemiş ise, oluşturulan kâr ve genel gider hariç analiz tutarına %10 oranındaki yüklenici karına ilave olarak %15 oranına kadar idare ve yüklenicinin anlaştığı oranda genel gider eklenir. Ayrıca, yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunması halinde, bu madde kapsamında hesaplanan yeni birim fiyat; yüklenici tarafından benzerlik gösteren iş kalemi için teklif edilen birim fiyatın, idarece aynı iş kalemi için resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyata oranı (0,90’ı aşmamak üzere) ile yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın çarpılması sonucunda elde edilen tutarı geçemez. Yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde ise, yeni birim fiyat; yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçemez.

…”,

Hükümleri bulunmaktadır.

Bu hükümler kapsamında; işin yürütülmesi sırasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin, YİGŞ’nin 22 nci maddesinin 2 nci ve 3 üncü fıkrası fıkralarında belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilmesi, tespit edilen bu fiyata sözleşmenin 28 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (1) inci bendi hükmü ile belirlenen %15 oranındaki yüklenici kârı ve genel gider oranının eklenmesi, belirlenen yeni birim fiyatın yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçlerde kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçmemesi gerekmektedir.

Taraflarca YİGŞ’nin 22 nci maddesinin 2 nci ve 3 üncü fıkraları uygulanarak hazırlanan yeni birim fiyatlara 5 inci fıkra hükmü doğrultusunda sözleşmenin 28 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (1) inci bendi ile belirlenen %15 kâr ve genel gider oranı da dâhil edilerek yeni birim tespiti yapılmış ve bu yeni birim fiyatlar ihale yetkilisince de onaylanmış ise de,  YİGŞ’nin 22 nci maddesinin 5 inci fıkrasında yer alan “Ayrıca, yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunması halinde, bu madde kapsamında hesaplanan yeni birim fiyat; yüklenici tarafından benzerlik gösteren iş kalemi için teklif edilen birim fiyatın, idarece aynı iş kalemi için resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyata oranı (0,90’ı aşmamak üzere) ile yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın çarpılması sonucunda elde edilen tutarı geçemez. Yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde ise, yeni birim fiyat; yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçemez.” hükmü kapsamında işleme tabi tutulmayan yeni birim fiyatların işin sözleşmesi hükümlerine uygun olarak tespit edildiğinden bahsedilemeyeceği, dolayısı ile de işin sözleşmesi hükümlerine aykırılık teşkil eden bu durumun taraflara hak kazandırmayacağı ve yapılan hatanın fark edilmesine bağlı olarak düzeltilmesinin işin idaresi bakımından mecburi olduğu gibi yüklenici bakımından da işin sözleşmesine uyma zorunluluğunun gereği olduğu,

Diğer taraftan, sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağından, yeni birim fiyatların tespitinde işin sözleşmesi hükümleri ile belirlenen  %15 yüklenici kârı ve genel gider oranı değiştirilemeyecek ise de, bu oranın değiştirilemeyecek olması  “yeni birim fiyat; yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçemez.” hükmünün uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği,

Taraflarca YİGŞ’nin 22 nci maddesinin 2 nci ve 3 üncü fıkraları uygulanarak hazırlanan yeni birim fiyatlara 5 inci fıkra hükmü doğrultusunda sözleşmenin 28 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (1) inci bendi ile belirlenen %15 kâr ve genel gider oranı da dâhil edilerek belirlenen yeni birim fiyatların, ihale yetkilisince de onaylanması sonrasında bu fiyatların yine 5 inci fıkra hükümlerinde yer alan “yeni birim fiyat; yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçemez.” hükmü çerçevesinde yeniden belirlenmek istenmesine bağlı olarak oluşan anlaşmazlığın, YİGŞ’nin 22 nci maddesinin 4 üncü fıkrası hükümleri kapsamında Kurulumuzca karara bağlanması gereken nitelikte bir anlaşmazlık olmadığı,

Değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “Ankara’nın Muhtelif Yerlerindeki Yol, Cadde ve Kavşaklarda Bariyer, Bordür ve Kaldırım Yapım İşi-1” işinde;

Kurulumuzca karara bağlanması istenilen anlaşmazlığın YİGŞ’nin 22 inci maddesinin 4 üncü fıkrası kapsamında Kurulumuzca karara bağlanması gereken nitelikte bir anlaşmazlık olmadığına,

Yeni birim fiyatların tespitinde, işe ait sözleşmenin 28 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (1) inci bendinde belirlenen %15 yüklenici kârı ve genel gider oranında değişiklik yapılamayacağına,

YİGŞ’nin 22 nci maddesinin 2 nci ve 3 üncü fıkralarında belirtilen usuller çerçevesinde ve sözleşmenin 28 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (1) inci bendi hükmü ile belirlenen %15 oranındaki yüklenici kârı ve genel gider oranı da eklenerek tespit edilen ve ihale yetkilisince de onaylanan yeni birim fiyatların, yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçemeyeceği hususu göz önünde bulundurularak yeni birim fiyatların tespitinde düzeltici işlem tesis edilmesine,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 16/02/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 16.02.2022 tarih ve 2022/43 sayılı kararı)