I - KONU

... (Yatırım ve İnşaat Dairesi Başkanlığı) 15/02/2022 tarihli ve 346154 sayılı yazısı ve eklerinde özetle; İdaresi tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 21/01/2021 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 26/07/2021 tarihinde karma sözleşmeye bağlanan “...Arıtma Tesisi 2. Etabı İnşaatı” işi ile ilgili olarak düzenlenen revize iş programına yüklenicinin itiraz ettiği ifade edilerek, yüklenici ile İdare arasında oluştuğu belirtilen anlaşmazlık hususunda Kurulumuz kararı talep edilmektedir.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME:

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatları çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konularına ilişkin tarafların görüş ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

Yüklenicinin 09/01/2022 tarihli dilekçesinde özetle;

İnşaat sahası içinde bulunan ağaçlar ve yüksek gerilim hattı bulunduğu, yer teslim tutanağı ve ilk iş programının itiraz kaydıyla imzalandığı, idare tarafından bu durumun dikkate alınacağı belirtildiği, hazırlanan revize iş programında bu engeller nedeniyle, aylık ödenek dilimlerinde değişiklik yapılmadığı,

Yer tesliminden itibaren çalışılamayan günlere ait ödeneklerin ileri aylara kaydırılması gerektiği, İdareden kaynaklanan gecikmelerin yaşandığı döneme ait ödeneklerin revize iş programında sabit tutulduğu ve fiyat farkı hesabında mağdur edildikleri,

Yönündedir.

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi ise;

Sahanın bir bölümünde bulunan ağaçlarının deplasesi için gerekli iznin alındığı, 16/12/2021 tarihi itibarıyla deplasesinin tamamlandığı ve yüklenici ile birlikte tutanak altına alındığı,

Yer tesliminden itibaren alanın tamamen temizlenmesi 135 günde sağlandığı, ağaçlık alan içerisindeki yapıların inşaatına başlanamadığı, meydana gelen gecikmelerin işe etkisi oranında Yüklenicinin süre uzatımı verilmesini talep ettiği,

Ağaçlık alanın dışında işin büyük bir kısmının yapılabilir olduğu, ağaçların deplasesi için geçen sürede yüklenici tarafından yapımına başlanamayan işler için 40 gün, tesisin çevre duvarı kısmında projenin revize edilmesinden kaynaklı 101.315,46 TL iş artışı için 1 gün olmak üzere 41 gün süre uzatımı verildiği, yüklenicinin iş artışına ilişkin yeni birim fiyatlara ve 41 günlük süre uzatımına itirazının olmadığı,

Yüklenici tarafından hazırlanan ve 14/01/2022 tarihinde idarelerine sunulan revize iş programında; iş programının gerisinde kalındığı hususunun göz ardı edildiği, revize iş programında hakediş ödeme tutarları kadar ödenek dilimlerinin belirlendiği, aylık ödenek dilimlerinin işin başlangıcında düşük, sonlarına doğru yüksek tutulduğu, yanlış yapılan her iş programının yükleniciye fazladan fiyat farkı verilmesine sebep olacağı, bu şekilde onaylanacak bir revize iş programının kamu zararına yol açacağı gerekçeleri ile idarelerince onaylanmadığı,

İdarelerince hazırlanan revize iş programını yüklenicinin itiraz kaydı ile imzaladığı ve idarelerince onaylanarak geçerli hale geldiği,

Yapılan işlemlerin ilgili mevzuata ve Sayıştay Başkanlığı’nın tespitlerine uygun olduğuna ilişkin bulunmaktadır.

Tarafların görüş ve talebi bu şekilde belirtildikten sonra görüş sorulan konu ile sınırlı olmak üzere inceleme ve değerlendirmeye geçilmiştir.

İdaresi yazısı ve eklerinin incelenmesi sonucunda;

İşin ilân tarihinin 16/12/2020, ihale tarihinin 21/01/2021, sözleşme tarihinin 26/07/2021, işyeri teslim tarihinin 04/08/2021, işin süresinin 650 takvim günü ve işin bitim tarihinin 15/05/2023 olduğu,

Sözleşmesine göre 2020 yılı ödeneğinin % 10, 2021 yılı ödeneğinin % 60 ve 2022 yılı ödeneğinin % 30 olduğu, ancak, 2021 yılı ödeneği % 29,90, 2022 yılı ödeneği % 66,90 ve 2023 yılı ödeneği % 3,20 olacak şekilde ilk iş programının idaresince düzenlendiği ve yüklenicinin itirazına rağmen onaylandığı,

Yüklenicinin idareye hitaben verdiği 04/08/2021 tarihli dilekçesinde; “… 04/08/2021 tarihinde yer teslimi yapılmıştır. Ancak inşaat sahası içinde yaklaşık tüm alanın 1/3 ünü kaplayan alanda meyve ağaçlarının olması nedeniyle inşaat sahası hazır halde teslim alınmamıştır ve inşaata başlamak mümkün değildir. … Ayrıca inşaat sahası içinden yüksek gerilim hattı geçmektedir. Yapılan ölçüme göre yaklaşık 16573 m2 olan ağaçlık alanın temizlenerek tarafımıza teslim edilmesini ve yüksek gerilim hattı nedeniyle sahanın inşaata elverişli hale getirilmesini bu işlemler için geçecek sürenin, süre uzatımı olarak verilmesini ve ilave süreye göre iş programının revize edilmesini talep ediyoruz.” hususları belirtilerek, hem yer teslim tutanağına ve hem de idarece onaylanan ilk iş programına itiraz ettiği, inşaat sahası içinde bulunan ağaçlar ve yüksek gerilim hattı sebebiyle sahanın inşaata elverişli hale getirilmesini, bu işlemler için geçecek sürenin, süre uzatımı olarak verilmesini ve ilave süreye göre iş programının revize edilmesini talep ettiği,

İnşaat sahasında bulunan meyve ve zeytin ağaçlarının deplasesinin tamamlandığı hususunda 16/12/2021 tarihli tutanağın tutulduğu ve taraflarca imzalandığı,

Yüklenicinin 21/12/2021 tarihli dilekçe ile, 17/12/2021 tarihi itibariyle tüm ağaçların idare tarafından temizlendiği, alanın tamamen temizlenmesinin yer tesliminden itibaren 135 günde sağlandığı belirtilerek, yüklenici olarak kusurları olmaksızın meydana gelen gecikmeler için, işe etkisi oranında süre uzatımı verilmesini idaresinden talep ettiği,

İdare tarafından 101.315,46 TL iş artışı ve ağaçlık alanın temizlenmesinde meydana gelen gecikme sebebiyle 41 gün süre uzatımı verilerek işin bitim tarihinin 25/06/2021 olarak belirlendiğine ilişkin kararın 07/01/2021 tarihli ve 311615 sayılı yazı ile yükleniciye bildirildiği, yüklenicinin bu karara ilişkin her hangi bir itirazının olmadığı,

14/01/2022 tarihli dilekçe ile Yüklenicinin 41 günlük ek süreye göre hazırlamış olduğu revize iş programını idareye sunduğu, ancak İdarenin revize iş programını uygun görmediği, hazırladıkları revize iş programının imzalanmak üzere 18/01/2022 tarihinde Yükleniciye tebliğ edildiği, söz konusu revize iş programının da yüklenici tarafından itiraz kaydı ile imzalandığı ve İdaresince onaylanmış olduğu,

Yüklenicinin 19/01/2022 tarihli dilekçesi ile konunun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Ek-1 ve Ek-2 nci maddeleri doğrultusunda Yüksek Fen Kurulu’nca karara bağlanmasını talep ettiği,

Görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar”  başlıklı 62 nci maddesinde;

“a) Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. …ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz.

b) Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkan verecek süre dikkate alınarak, idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işlerde ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması esastır…”

İşe ait Sözleşmenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11 inci maddesinde;

“11.2 …2020 yılı için % 10 = 10.324.700,00 TL + KDV

2021 yılı için % 60 = 61.948.200,00 TL + KDV

2022 yılı için % 30 = 30.974.100,00 TL + KDV

ödenek tespit olunmuştur. Yüklenici yapım işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri iş programına uygun şekilde imalat ve/veya ihzarat olarak sarf etmek zorundadır.

11.3. Yukarıda belirtilen yılı ödenekleri, toplam sözleşme bedeli içinde kalmak kaydıyla Yüklenicinin de görüşü alınarak artırılabilir. Yüklenici artırılan ödenekleri, onaylanan revize iş programına uygun şekilde yılı içinde imalat ve/veya izrarat olarak gerçekleştirmek zorundadır. …”

İşe ait Sözleşmenin “İş programı” başlıklı 12 nci maddesinde;

 “12.1. Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım süreleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle, gün bazında yapılması gereken iş tutarlarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; …………… yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.

12.2. İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 10 gün içinde onaylar.

12.3. İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”

“Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 24 üncü maddesinde;

“24.1. Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve İdare ile Yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma yeri,

b) İşin süresinden önce yapılması kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.”

İşe ait sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin “İş programı” başlıklı 17 nci maddesinde;

“(1) Yüklenici, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, idarece verilen örneklere, sözleşmedeki ödeme şartlarına ve imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım sürelerine uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir. Süresinde teslim edilen iş programının idarece uygun bulunmaması halinde uygun bulunmama gerekçeleri yükleniciye bildirilerek, bir defaya mahsus olmak üzere ceza uygulamaksızın, beş gün süre verilir. Belirtilen süreler içerisinde iş programının sunulmaması veya teslim edilen iş programının idarece uygun bulunmaması durumunda, gecikilen her gün için, işin süresinde bitirilememesi haline ilişkin olarak sözleşmede öngörülen günlük gecikme cezasının %10’u oranında ceza uygulanır.

(2) İhzarat ödenmesi öngörülen işlerde, iş programları imalat ve ihzarat iş programı olarak düzenlenir. İhzarat, iş programlarına uygun yapılacaktır. Bu programlarda gösterilenden fazla yapılan ihzaratın bedeli hakedişe konulmaz ve iş programları onaylanmadan imalat ve ihzarat bedelleri ödenmez.

(3) İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur. …

(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.

(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, iş artışı/eksilişi yapılması, ödenek dilim değişikliği yapılması, idarenin izniyle havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde çalışılması, yeni fiyat tespiti yapılması gibi durumlarda ve idarece gerekli görülmesi kaydıyla yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır. …”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlere göre;

Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkân verecek süre dikkate alınarak, idarelerce ihalelerin zamanında yapılmasının, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işlerde ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılmasının esas olduğu,

İşe ait sözleşmenin “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 24 üncü maddesinde belirtilen şartlar haricinde sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı,

Sözleşmesine göre 2020 yılı için % 10 = 10.324.700,00 TL + KDV, 2021 yılı için % 60 = 61.948.200,00 TL + KDV ve 2022 yılı için % 30 = 30.974.100,00 TL + KDV ödenek tespit olunduğu, Yüklenici yapım işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri iş programına uygun şekilde imalat ve/veya ihzarat olarak sarf etmek zorunda olduğu,

İş programının hazırlanması ile ilgili olarak;

Yüklenicinin, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, idarece verilen örneklere, sözleşmedeki ödeme şartlarına ve imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım sürelerine uygun olarak sözleşme bedeli üzerinden ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak hazırlayarak idareye teslim etmesi, idarenin de, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 10 gün içinde onaylaması, iş programının idarece uygun bulunmaması halinde uygun bulunmama gerekçelerinin yükleniciye bildirilmesi gerektiği,

İş programının idarenin onayı ile geçerli hale geldiği, yüklenicinin idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorunda olduğu, ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabileceği,

İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı olması durumunda yüklenicinin bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorunda olduğu,

Hususlarında tereddüde mahal bir durum bulunmamaktadır.

Bu hükümler ve yukarıdaki tespitler birlikte göz önünde bulundurulduğunda;

İdaresince işin ihalesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 nci maddesinde belirtilen süreçlere uygun olarak gerçekleştirilmediği,

İşe ait taraflarca 26/07/2021 tarihinde imzalanan sözleşmede, sözleşmenin imzalandığı yıl olan 2021 yılı öncesi yıla (2020) ödenek konulduğu, her ne kadar sözleşme tasarısı esas alınarak sözleşme akdedilmiş ise de, sözleşmenin imza aşamasında 2020 yılı içerisinde sözleşme imza aşamasına gelinemediğinin, dolayısı ile sözleşmenin imzalandığı tarihten sonrası (2021 yılı) için ödenek tespitinin zorunlu olduğu, başka bir ifade ile sözleşmesi ile belirlenen iş süresi içerisinde olmayan zaman dilimine ödenek konulmasının fiilen ve hukuken uygulanması imkânsız bir işlem olacağının göz önünde bulundurulması gerektiği, ancak taraflarca böyle bir değerlendirme yapılmaksızın sözleşme tasarısındaki ödenekler esas alınarak sözleşmenin imzalandığı, bu durumda imzalanan sözleşme göz önünde bulundurularak, düzenlenecek yılları ödeneklerinin tespiti hususunda zorlukla karşılaşıldığı gibi, sözleşme imza tarihi esas alınarak (2021 yılı içerisinde çalışılabilecek gün sayısı göz önünde bulundurularak) 2021 yılı ve müteakip yıllar ödeneklerinin idaresince tek taraflı olarak belirlendiği, YİGŞ’nin 17 nci maddesine göre idarenin iş programını takdir yetkisi var ise de, bu yetkinin mutlak olmadığı, aksine her şeyden önce kanunî bir ilke ve mecburiyet olan “tarafların eşitliği prensibine”, hizmet gereklerine, kamu yararına ve genel hukuk kurallarına uygun hareket etmek mecburiyetinin olduğu, dolayısı ile işin sözleşmesine ve sözleşmesinin tabî olduğu mevzuata aykırı hareket etmesinin hukuken kabul görmeyeceği,

Her ne kadar sözleşmede değişiklik yasağı prensibine aykırı uygulama yapılmasının işin sözleşmesine ve 4735 sayılı Kanun’a aykırılık teşkil edeceği açık bir gerçek ise de gerek sözleşme, gerekse iş programı ile fiilen ve hukuken uygulanamaz bir işlem yapılması durumunda da açık bir hukuksuzluk söz konusu olacağı da bir gerçektir. Bu durumda, sözleşme imza aşamasında, sözleşme tasarısındaki fiili imkânsızlık içeren 2020 yılına ödenek konulmasına ilişkin hüküm yerine, sözleşme imza tarihinden itibaren ödenek belirlemesinin, gerek fiili duruma ve tarafların hak ve menfaatlerine daha uygun olacağı, ayrıca sözleşme tasarısında yer alan ancak sözleşme imza aşamasında uygulanamaz hale gelen bir hükmün değiştirilemeyeceğine ilişkin bir mevzuat hükmü bulunmaması sebepleriyle belirtilen şekilde işlem yapılmasının hakkaniyete daha uygun olacağı, böyle bir işlem yapılması suretiyle fiili durumu yansıtmayan bir sözleşme imzalanmasının sorumluluğunun başta idare olmak üzere taraflara ait olduğu,

İdaresinin yukarıda belirtildiği şekilde YİGŞ’nin17 nci maddesine uygun olarak onaylayacağı ilk iş programının ve bu programın esas alınmasıyla yapılacak revize iş programının uygulamaya esas alınabileceği değerlendirilmekle birlikte,

Gelinen bu aşamada, yapılan iş ve işlemlerin sözleşme ve ekleri hükümlerine uygun olacak şekilde düzeltilip düzeltilmemesi hususundaki görev, yetki ve sorumluluk idaresine ait olmak üzere karar verilmesine yer olmadığına,

III - KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “... Arıtma Tesisi 2. Etabı İnşaatı”nde;

Anlaşmazlık konusu ile ilgili olarak Kurulumuzca karar verilmesine yer olmadığına,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 30/03/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 30.03.2022 tarih ve 2022/96 sayılı kararı)