I - KONU

... Genel Müdürlüğü Kanal Yatırım Dairesi Başkanlığı’nın 02/02/2021 tarih ve E.4621 sayılı yazısından özetle; adı geçen İdare tarafından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 24/12/2014 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 11/02/2015 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “Yüreğir İlçesi Akıncılar-Sarıçam Mahallesi 3921-2469 Sokak Yağmursuyu İnşaatı Yapım İşi”nin yürütülmesi sırasında proje değişikliği nedeniyle meydana gelen yeni birim fiyatların tespitinde yüklenici ile idare arasında oluştuğu belirtilen anlaşmazlığın karara bağlanmasıdır.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konularına ilişkin tarafların görüş ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

Projede yer almayan;

Ø 1400 mm entegre contalı buhar kürlü lamba zıvanalı betonarme boru temini ve döşenmesi, kil nakliyesi ve basınç dayanım sınıfı C 20/25 olan hazır beton iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarının tespitinde, teklif cetvelinde yer alan benzer iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki fiyatı ile teklif edilen fiyatın oranında tenzilat uygulandığı, yeni birim fiyatların ilk ihaleden bağımsız olarak gerçekleştiği dönemin şartlarına göre taraflar arasında müştereken tespit edilmesi,

Kil dolgu yapılması iş kaleminin birim fiyatının tespitinde ise idaresince, yüklenici karı ve genel gider oranının %5 olarak uygulanmak istenildiği, bu oranın kabul edilemeyeceği, Yüksek Fen Kurulu 2018/47 Kararında belirtildiği şekilde kar ve genel giderler oranı üzerinde tarafların anlaşması,

Yönündedir.

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi;

Ø 1400 mm entegre contalı buhar kürlü lamba zıvanalı betonarme boru temini ve döşenmesi, kil nakliyesi ve basınç dayanım sınıfı C 20/25 olan hazır beton iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine göre tespit edildiği, bu iş kalemlerine benzer Ø2000 mm buhar kürlü lamba zıvanalı beton boru temini ve döşenmesi, stabilize malzeme nakli ve basınç dayanım sınıfı C 30/37 olan hazır beton iş kalemlerinin 2014 yılında hazırlanan yaklaşık maliyetteki fiyatı ile bu iş kalemlerine yüklenicinin teklif ettiği fiyatın oranlanması ile tenzilat uygulanması,

...

Belirtilmektedir.

Tarafların görüş ve talebi bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

Bilindiği üzere, 4734 ve 4735 sayılı kanunlara göre ihale edilerek sözleşmeye bağlanan işlerde, sözleşmesinde bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 22 nci maddesi doğrultusunda yapılmaktadır.

Sözleşme eki YİGŞ’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde;

“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur.

Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

…”,

İşin ilan/davet tarihinde yürürlükte bulunan fiyat farkı esaslarını belirleyen 27/06/2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe konulan “4734 sayılı kamu ihale kanununa göre ihale edilen yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslar”ın “Uygulama esasları” başlıklı 6 ncı maddesinin 8 inci fıkrasında; “Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır.”,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensiplere aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”,

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler birlikte göz önünde bulundurulduğunda, kanunun taraflara tanımış olduğu eşit hak ve yükümlülükler gereği, sözleşmesinde bulunmayan işlerin fiyatının tespitinde, yukarıda değinilen kanun, sözleşme ve esaslarda belirtilen hükümlere taraflarca uyulması kaydıyla, yeni fiyatların, idaresi ve yüklenici ile birlikte yapılması gerektiği,

Bu sebeple, yeni iş kalemleri fiyatlarının, sözleşmesi eki YİGŞ’nin 22 nci maddesinde ön görülen usul ve esaslar doğrultusunda tespit edilmesi, birim fiyatın tespitinde esas alınacak analiz konusunda ise, aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen öncelik sırası dikkate alınarak işlem tesis edilmesi ve bir bentteki husus tüketilmeden sonraki bende geçilmemesi, iş kalemi niteliğine göre uygun olan analizlerin, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamının uygulanmasının gerektiği,

Hususları açıktır.

1- Ø 1400 mm entegre contalı buhar kürlü lamba zıvanalı betonarme boru temini ve döşenmesi, kil nakliyesi ve basınç dayanım sınıfı C 20/25 olan hazır beton iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarının tespiti ile ilgili olarak;

Ø 1400 mm entegre contalı buhar kürlü lamba zıvanalı betonarme boru temini ve döşenmesi, kil nakliyesi ve basınç dayanım sınıfı C 20/25 olan hazır beton iş kalemlerinin birim fiyatının tespitinde yüklenicinin, yeni birim fiyatların ilk ihaleden bağımsız olarak gerçekleştiği dönemin şartlarına göre taraflar arasında müştereken tespit edilmesi gerektiğini, idarenin ise 2014 yılında hazırlanan yaklaşık maliyetteki fiyat ile bu iş kalemlerine yüklenicinin teklif ettiği fiyatın oranlanması ile tenzilat uygulaması üzerine taraflar arasında anlaşmazlığın oluştuğu idaresi yazısı ve eklerinden anlaşılmaktadır.

Sözleşmede bulunmayan ve sonradan yapılmasına karar verilen, Ø 1400 mm entegre contalı buhar kürlü lamba zıvanalı betonarme boru temini ve döşenmesi, kil nakliyesi ve basınç dayanım sınıfı C 20/25 olan hazır beton iş kalemlerinin birim fiyatlarının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde belirtilen usul ve esaslara göre tespit edilmesi gerekmektedir.

Tip sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 33 üncü maddesinin dip notunda,

“İdarelerce, bu Tip Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, ihale dokümanına, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine ve bunlara ilişkin Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak ve bu Tip Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapmamak veya sonuçlarını ortadan kaldırmamak üzere, işin özelliğine göre sözleşmelerde bu başlık altında bir veya birden fazla maddeyi içerecek şekilde madde numaraları teselsül ettirilerek başka düzenlemelere yer verilebilir.”

İşe ait sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 33 üncü maddesinde;

“…

Yüklenici tarafından sözleşmesinde teklif verilmeyen imalatların %20 artış kapsamında yaptırılması halinde yeni biri fiyat tespitinde öncelikle Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23.Maddesi hükümleri uygulanır. Yeni birim fiyat tespitinde benzer iş kaleminin uygulanması esnasında benzer iş kaleminin idare fiyatı; (endeks ile bulunan fiyat) ihaleden bir ay önceki ayın endeksi alınarak fiyat bulunacak; bu bulunan fiyat ile yüklenici fiyatı oranlanarak tenzilat bulunacak ve yeni fiyata bu tenzilat uygulanacaktır. Genel tenzilat uygulanmayacaktır. …”,

Hükmü bulunmaktadır.

Bu hükümler ve tespitler birlikte göz önüne alındığında, yeni birim fiyatların, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi ikinci fıkrasında belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edileceği ve tespit edilen birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceğinin belirtildiği, bu maddede tespit edilen birim fiyatlara tenzilat uygulanacağı yönünde hüküm bulunmadığı, diğer taraftan tip sözleşmenin 33 üncü maddesi dip notunda, YİGŞ ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak şartıyla düzenleme yapılabileceğinin belirtildiği, ancak işe ait sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 33 üncü maddesinde tenzilat uygulanacağına dair düzenleme yapıldığı, bu düzenlemenin tip sözleşmenin 33 üncü maddesinin dip notuna uygun bir düzenleme olmadığı görüldüğünden, mevzuatına uygun olmayan bu düzenlemenin dikkate alınarak Kurulumuzca bir karar oluşturulması mümkün bulunmadığı değerlendirilmektedir.

...

III - KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “Yüreğir İlçesi Akıncılar-Sarıçam Mahallesi 3921-2469 Sokak Yağmursuyu İnşaatı Yapım İşi”nde;

1- İşe ait sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 33 üncü maddesindeki düzenlemenin, tip sözleşmenin 33 üncü maddesinin dip notuna uygun bir düzenleme olmadığı, dolayısıyla mevzuatına uygun olmayan düzenlemelere göre, Kurulumuzca bir karar oluşturulmasının mümkün bulunmadığına,

...

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 18/02/2021 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 18.02.2021 tarih ve 2021/38 sayılı kararı)