… Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı’nın 01/04/2021 tarih ve E-87859104-663.09-12131 sayı ile 21/04/2021 tarih ve E87859104663.0914841sayılı yazıları ve eklerinden özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 05/09/2019 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 14/01/2021 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan “Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi Hayvan Bakımevi Rehabilitasyon Merkezi Yapım İşi”nde yüklenicinin, ihale ile sözleşme tarihleri arasında idareden kaynaklı sebeplerle gecikmelerin olduğunu ileri sürerek, tekliflerinin ve sözleşmenin yürürlükte bulunan fiyat farkı esas ve usullerine uygun olarak güncellenmesini talep etmesi üzerine oluşan anlaşmazlığa ilişkin kurul görüşünün talep edilmesiyle konu incelenip değerlendirilmiştir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konusuna ilişkin tarafların görüş ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir..

Yüklenicinin konuya ilişkin görüş ve talebi;

11/01/2021 tarihli dilekçesinde özetle;

05/09/2019 tarihinde yapılan ihaleye en uygun teklifi verdikleri ancak ihalenin ihale komisyon kararı ile iptal edilmesi sebebiyle yargıya gittikleri, yargı sürecinde geçen süreler yanında yargı kararının idaresince zamanında uygulanmamasına bağlı olarak geçen sürede ülke ekonomisinde yaşanan gelişmeler dikkate alınarak tekliflerinin ve sözleşme bedelinin yürürlükte olan 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen işlerde uygulanacak fiyat farkına ilişkin esas ve usullere uygun olarak güncellenmesi gerektiği, sözleşmeyi de bu kayıt ve şartla imzaladıkları, kanuni haklarının zayi olmaması için bu hususu belgeleyen dilekçelerini sözleşme öncesinde idareye sundukları ve konuyla ilgili olarak Kamu İhale Kurumu ve Yüksek Fen Kurulu’ndan görüş alınmasını talep ettikleri,

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi;

Yüklenici; 05.01.2021 tarih ve 2486 sayılı teklifinin süresini bilerek ve isteyerek uzattığı, ihale şartlarını kabul ederek sözleşmeyi imzalayarak idareye sunduğu, yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kamu ihale mevzuatına göre teklifin ve sözleşmenin güncellenemeyeceği,

Yönündedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde açıklandıktan sonra konunun inceleme ve değerlendirilmesine geçilmiştir.

İdaresince gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde;

05/09/2019 tarihinde yapılan ihalenin, bütün tekliflerin aşırı düşük kabul edilerek 27/09/2019 tarihli ihale komisyon kararıyla iptal edildiği, en düşük teklifi veren isteklinin (yüklenici) yerel mahkemeye başvurarak 27/09/2019 tarihinde, ihale komisyonunun ihalenin iptali kararını iptal ettirdiği, idarenin yerel mahkeme kararına itiraz ettiği, Danıştay 13. Dairesi’nin 14/10/2020 tarihli kararıyla yerel mahkemenin iptal kararının onandığı, bunun üzerine idare 05/01/2021 tarihli yazısıyla istekliyi teklif geçerlilik süresini mevzuata uygun bir şekilde uzatarak sözleşmeyi imzalamaya davet ettiği, isteklinin de 11/01/2021 tarihli dilekçesi ile sözleşme imzalanmasına kadar geçen süredeki olumsuz fiyat artışlarından etkilenmemesi için yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihalesi yapılan işlerde uygulanacak fiyat farkına ilişkin esas ve usullere uygun olarak tekliflerinin ve sözleşmenin güncellenmesini talep ettikleri, bununla birlikte mevzuata uygun bir şekilde tekliflerinin geçerlilik süresini uzatarak sözleşmeyi 14/01/2021 tarihinde imzaladıkları, mağduriyetlerinin giderilmesi için Kamu İhale Kurumu’ndan ve Yüksek Fen Kurulu’ndan görüş alınmasını talep ettikleri anlaşılmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15 inci maddesinde;

“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma veya teslim yeri.

b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.”,

İşe ait sözleşmenin “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 24 üncü maddesinde;

“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve İdare ile Yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma yeri,

b) İşin süresinden önce yapılması kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlere göre sözleşme imzalandıktan sonra 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 15 inci maddesi ve işe ait sözleşmenin 24 üncü maddesinde açıklanan kurallara uyulması kaydıyla, bu maddelerin (a) ve (b) fıkralarında belirtilen hususlarda ancak değişiklik yapılmasının mümkün olduğu, bunun dışında sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmede değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı, ihale aşamasındaki şartların, sözleşme imzalandıktan sonra tarafları etkileyecek sonuçlar doğuracak şekilde dönüştürülmesinin mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, diğer taraftan yüklenicinin sözleşme şartlarını bilerek, isteyerek ve kabul ederek teklifinin geçerlilik süresini uzattığı ve bu şartlarda sözleşmeyi imzaladığı hususları birlikte dikkate alındığında; yüklenici teklifi ve dolayısıyla sözleşme bedelinin yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihalesi yapılan işlerde uygulanacak fiyat farkına ilişkin esas ve usullere uygun olarak güncellenemeyeceği görüşüne, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendine istinaden, 28/04/2021 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.

(Yüksek Fen Kurulunun 28.04.2021 tarih ve 2021/60 sayılı görüşü)