GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, üniversite bünyesinde memurlar eliyle yürütülmesi gereken işlerin danışmanlık hizmeti alınarak yerine getirilmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle verilmiştir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 128 inci maddesinde:

“Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”,

2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun “Yönetim Örgütleri” başlıklı 51 inci maddesinde:

“a. Yükseköğretim üst kuruluşlarında başkana, üniversitelerde rektöre bağlı, merkez yönetim örgütünün başında bir genel sekreter ve hizmetlerin gerekli kıldığı daire başkanları, müdürler, danışmanlar, hukuk müşavirleri, uzmanlar ile büro ve iç hizmet görevlerini yapmak üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar ve diğer görevliler bulunur. ...”,

Aynı Kanunun “Atama esasları” başlıklı 52 nci maddesinde:

“Genel Sekreter ile daire başkanları, müdürler, hukuk müşavirleri ve uzmanlar, yükseköğretim üst kuruluşlarında ilgili kuruluşların görüşü alınarak Yükseköğretim Üst Kuruluşunun Başkanı; üniversitelerde ise yönetim kurulunun görüşü alınarak rektör tarafından atanır. ... ”

Hükümleri bulunmaktadır.

Görüleceği üzere, 2547 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde “danışmanlar” ibaresi geçmesine rağmen gerek ilgili Kanunda gerekse ikincil mevzuatta görevleri, sorumlulukları ve atanma ya da seçilme usulleri herhangi bir şekilde açıklanmamıştır.

Bu bakımdan, yükseköğretim kurumlarının tüzel kişiliğini temsil eden rektörler, öncelikle yukarıda belirtilen kanun hükmüne, sonrasında ise 13/b-4 maddesindeki geçici görevlendirme yetkisini kullanarak doğrudan kendilerine bağlı rektör danışmanı görevlendirilmesi yaparak idari hizmetlerde yetki verebilmektedirler.

Diğer taraftan, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Üst Yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde:

“Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”,

Aynı Kanunun “Malî hizmetler Birimi” başlıklı 60 ıncı maddesinde ise:

“Kamu idarelerinde aşağıda sayılan görevler, malî hizmetler birimi tarafından yürütülür: ...

k) Malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmak.

n) Malî konularda üst yönetici tarafından verilen diğer görevleri yapmak. …”

Denilmekte, ayrıca 12 Temmuz 2006 tarihli ve 26226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İç Denetçilerin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinde:

“İç denetim, nesnel güvence sağlamanın yanında, özellikle risk yönetimi, kontrol ve yönetim süreçlerini geliştirmede idarelere yardımcı olmak üzere bağımsız ve tarafsız bir danışmanlık hizmeti sağlar. Danışmanlık hizmeti, idarenin hedeflerini gerçekleştirmeye yönelik faaliyetlerinin ve işlem süreçlerinin sistemli ve düzenli bir biçimde değerlendirilmesi ve geliştirilmesine yönelik önerilerde bulunulmasıdır.”

Hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemelerde, Üniversite Yönetim Kurulunun 08.03.2019 tarihli Kararıyla …’in mali işler konusunda Rektör Danışmanı olarak görevlendirilmesine karar verildiği, 20.03.2019 tarihinde kendisi ile … (Rektör) ve … (Genel Sekreter V.) arasında sözleşme yapıldığı, sözleşmenin 5 inci maddesinde sözleşmenin konusunun; “Danışmanın Üniversiteye mali işler konusunda hizmet vermesini ifade eder.” olarak belirlendiği görülmüştür. Bunun sonucunda …, hizmet alımı suretiyle mali işler konusunda Rektör Danışmanı olarak görevlendirilip, sürekli ve düzenli çalışması için kendisine yer tahsis edilmiş ve mali konulara ilişkin bilgiler kendisiyle paylaşılmıştır.

Öncelikle, yukarıda yer verilen Anayasanın 128 inci maddesi hükmü, emredici bir hüküm olup, söz konusu hüküm doğrultusunda kamu tüzel kişiliği tarafından yerine getirilmesi gereken işlerin memurlar eliyle gördürülmesi gerekmektedir.

Üniversite organizasyon yapısı içerisinde mali hizmet birimi olarak yer alan Strateji Geliştirme Daire Başkanlığının görevlerinden biri de rektöre mali konularda danışmanlık yapmaktır. Kamu görevlilerinin yetkileri ve sorumlulukları mevzuat hükümleri ile belirlenerek kamuya ait bilgi ve belgelerin korunması sağlanırken bu görevlere ait bilgi ve belgelerin kamu görevlisi olmayan kişilerle paylaşılması risk oluşturmaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre görev yapan memurlara bir takım yetkiler verildiği gibi bu yetkilerin kullanılması sürecinde sorumluluklar da verilmiştir. Dolayısıyla memurlar tarafından yürütülmesi gereken işlerin üçüncü şahıslara gördürülmesi yetki ve sorumluluk dengesini bozmaktadır.

Nitekim 5018 sayılı Kanun, üst yöneticileri kurumun mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin sağlanması, gözetilmesi ve izlenmesi konusunda genel sorumlu saymıştır. Mali hizmetler birimine ise özel olarak bu alanlarda görev yüklemiştir. Aynı şekilde malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmak da mali hizmetler biriminin görevleri arasındadır. Kaldı ki; mevzuat gereği danışmanlık hizmeti, iç denetim biriminin faaliyetlerinin bir parçasıdır.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri ve açıklamalara göre mali danışmanlık hizmetinin üniversite organizasyon yapısı içerisinde birimler ve görevliler tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir. Danışmanlık hizmet alımı ile ilgili sözleşmenin incelenmesi neticesinde, Strateji Geliştirme Daire Başkanı ve daire çalışanları ile iç denetçilerin görev alanına giren işleri yürütmesi karşılığında bir anlaşma yapıldığı görülmektedir. Ayrıca 5018 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre; idarelerinin stratejik planının hazırlanması ve uygulanmasından sorumlu olan üst yöneticilerin, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirmeleri gerekmektedir.

Temyiz dilekçelerinde ısrarla; adı geçen öğretim üyesinden alınan danışmanlık hizmetinin mali konularla ilgili danışmanlık hizmeti değil de sadece stratejik planlama ile ilgili bir danışmanlık hizmeti olduğu iddia edilmekte ve yargılamaya esas rapor ve eklerinden gerçekten de durumun bu şekilde olduğu görülmekte ise de; 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 9 uncu maddesine dayanılarak hazırlanan 26.05.2006 tarihli ve 26179 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İdarelerinde Stratejik Planlamaya İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Genel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde:

‘‘Stratejik planlama sürecinde;

…..

c) Stratejik planların doğrudan doğruya kamu idarelerince ve idarelerin kendi çalışanları tarafından hazırlanması zorunludur. İhtiyaç duyulması hâlinde idare dışından temin edilecek danışmanlık hizmetleri sadece yöntem ve süreç danışmanlığı ile eğitim hizmetleri konularıyla sınırlıdır.”

Denilmiş, söz konusu bu Yönetmelik 26.02.2018 tarihli ve 30344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İdarelerinde Stratejik Planlamaya İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 23 üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve yeni Yönetmeliğin “Genel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesi:

‘‘Stratejik planlama sürecinde aşağıdaki genel ilkelere uyulur:

a) Stratejik planlar bilfiil kamu idarelerince ve idarelerin kendi çalışanları tarafından hazırlanır.

b) Kamu idaresi çalışanlarının, kamu idaresinin hizmetlerinden yararlananların, kamu idaresinin faaliyet alanı ve hizmetleri ile ilgili sivil toplum kuruluşlarının, ilgili kamu idareleri ile diğer paydaşların katılımları sağlanır ve katkıları alınır.

c) Taşra teşkilatı bulunan kamu idareleri, stratejik plan hazırlama sürecinde hedef ve performans göstergelerini taşra teşkilatlarıyla işbirliği içerisinde belirler.

ç) Çalışmalar, üst yönetici başkanlığında, tüm birimlerin aktif katılım ve katkılarıyla strateji geliştirme biriminin koordinatörlüğünde yürütülür.

d) Stratejik planlama sürecinin etkili ve etkin bir şekilde yürütülmesinden tüm birimler sorumludur.

e) Kamu idareleri için uzun süreli analiz gerektiren çalışmalar stratejik plan hazırlık sürecinden önce özel bir çalışma olarak başlatılır.

f) Taşra teşkilatı bulunan kamu idarelerinde, taşra teşkilatlarının stratejik yönetim kapasitesinin artırılmasına yönelik önlemler merkez teşkilatınca alınır.

g) İlgili tüm kamu idareleri birbirleri ile uyum, işbirliği ve eşgüdüm içerisinde çalışır.

ğ) Stratejik plan hazırlama süreci Bakanlık ile yakın işbirliği içerisinde yürütülür.

h) Kamu idarelerinin stratejik planları; Kanuna, bu Yönetmeliğe, Kılavuza, rehberlere ve Bakanlıkça yayımlanan stratejik planlamaya ilişkin tebliğlere uygun olarak hazırlanır.”

Şeklinde değiştirilmiştir.

İlgili yönetmeliğin ilk halinde, sadece yöntem ve süreç danışmanlığı ile eğitim hizmetleri konularında ihtiyaç duyulması hâlinde idare dışından danışmanlık hizmetleri alınabileceğine izin verilmişken, 2018 yılında yapılan düzenleme ile bu hüküm de kaldırılarak stratejik planların bizzat kamu idarelerince ve idarelerin kendi çalışanları tarafından hazırlanması zorunlu kılınmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) hizmet tanımının içerisine “bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…), tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri”n girdiği ifade edilmiş; aynı Kanunun “Danışmanlık hizmetleri başlıklı” 48 inci maddesinde de “mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetlerin” danışmanlık hizmet sunucularından alınacağı hükme bağlanmıştır.

Bu hükümler dâhilinde idareler danışmanlık da dâhil olmak üzere “hizmet” tanımı içerisine giren işlerini, işin gereği olarak 4734 sayılı Kamu hizmet sunucularından hizmet satın almak suretiyle elbette yerine getirebileceklerdir. Ancak, bu tip hizmet alımlarında ihale mevzuatında yazılı usul, esas ve kurallar çerçevesinde hareket edilmesi gerekir.

Şöyle ki; yukarıdaki tanımlamalarda geçen “ve benzeri” ibaresinden hizmetlerin ya da danışmanlık hizmetlerinin tahdidi olarak sayılmadığına yönelik bir sonuç çıkarılabilecek olsa da; Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85 inci maddesinde; “… Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler’ kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.” denilerek bu konudaki irade tam olarak ortaya konulmuştur.

Bu bağlamda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ve Kamu İhale Genel Tebliğinin yürürlükte olduğu bir tarihte “Kamu İdarelerinde Stratejik Planlamaya İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”’te yukarıda sözü edilen değişiklik yapılmış, stratejik planlama ile ilgili dışarıdan danışmanlık hizmeti temini imkânı tamamen ortadan kaldırılmıştır.

Dolayısıyla, -hizmet alım yoluyla görevlendirilen Rektör Danışmanının Üniversitenin stratejik planının hazırlanmasında yardımcı olduğu konusunda tereddüt bulunmamakla beraber- yönetmelik değişikliğinden sonra ortada tam da Kamu İhale Genel Tebliğinin işaret ettiği üzere idarenin görev alanında olup kendi personeli eliyle yürütmesi gereken bir stratejik planlama faaliyeti vardır ve bu faaliyetin ihale yoluyla yaptırılmasına engel yeni bir Yönetmelik mevcuttur.

Son olarak, Denetçi tarafından yapılan tespitlere göre danışman olarak görevlendirilen kişi herhangi bir somut rapor hazırlamamış, yaptığı işi gösterir bir belge de sunmamıştır.

Sonuç itibarıyla, hizmet alımı yoluyla yapılan danışmalık işi, Kamu İdarelerinde Stratejik Planlamaya İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik gereği bilfiil kamu idarelerince ve idarelerin kendi çalışanları tarafından yapılması gereken bir hizmet olduğundan; bu hizmet karşılığı gider yapılması ve bedelinin üniversite bütçesinden ödenmesinin mümkün olmadığı görülmekte olup, bu gerekçe üzerine ihdas edilen tazmin hükmünde konunun esası yönünden herhangi bir hukuki isabetsizlik söz konusu değildir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 inci maddesinde; “… Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

5018 sayılı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir.” denilmekte ve gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli olan belgelerin hazırlanması görevlerini yürütecekleri hüküm altına alınmıştır. Maddenin devam eden fıkrasında ise gerçekleştirme görevlilerinin bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları belirtilmiştir.

İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Ön mali kontrolün kapsamı” başlıklı 10 uncu maddesinde:

“Ön mali kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde harcama birimleri ve mali hizmetler birimi tarafından yerine getirilir.

Ön mali kontrol harcama birimleri tarafından yapılan kontroller ile mali hizmetler birimi tarafından yapılan kontrollerden oluşur. …

Gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemler, harcama birimleri ve mali hizmetler birimi tarafından idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, ayrıntılı harcama veya finansman programları, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden kontrol edilir. Mali karar ve işlemler harcama birimleri tarafından kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından da kontrol edilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

5018 sayılı Kanunun ilgili maddeleri ve söz konusu Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında; mali karar ve işlemlerin Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönünden kontrolü, harcama birimlerine verilen bir sorumluluktur ve bu sorumluluk harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin uhdesindedir.

Yine 5018 sayılı Kanunda açıkça belirtildiği üzere üst yöneticinin, sorumluluğu altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesini ve kullanılmasını sağlaması; kayıp ve kötüye kullanımını önlemesi, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişini gözetmesi gerekmektedir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun “Üniversite Yönetim Kurulu” başlıklı 15 inci maddesinde; üniversite yönetim kurulunun idari faaliyetlerde rektöre yardımcı bir organ olduğu ifade edilmiştir. Üniversite Yönetim Kurulunun ilgili Kararda sadece danışmanlık hizmeti alınmasına karar verdiği, hizmetin içeriğine yönelik herhangi bir belirleme yapmadığı görülmüştür. Bu nedenle oluşan kamu zararından Üniversite Yönetim Kurulu Üyelerinin sorumluluğunun bulunmadığı anlaşılmıştır.

İlam maddesinde bu doğrultuda belirlenen sorumluluk tevcihi yönünden de tazmin hükmü yerindedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, gerek konunun esası gerekse de sorumluluk yönlerinden verilen tazmin hükmünde mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden; sorumluların tamamen ortak mahiyetteki temyiz dilekçelerinde yer alan iddiaların reddedilerek 137 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye …, Üye …ve Üye …’un aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla, karar verildi.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 21.09.2022 tarih ve 52331 sayılı kararı)