I - KONU

... A.Ş.nin 30/04/2021 tarih ve E. 2381687/14761 sayılı yazı ve eklerinde özetle; adı geçen idare tarafından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 02/09/2019 tarihinde ihale edilerek, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 01/11/2019 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “...Bakım Onarımı” işinde, ceza kesintisi, revize iş programı, fiyat farkı hesaplanması hususunda yüklenici ile idaresi arasında oluşan anlaşmazlığın karara bağlanmasıdır.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konusuna ilişkin tarafların görüş ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

31/03/202,01/04/2021 ve 14/04/2021 tarihli dilekçelerinden özetle, işin yürütülmesi sırasında birçok kez hazırlanan revize iş programlarının idaresince onaylandığı, en son onaylı revize iş programına göre fiyat farklarının hesaplanması ve kesilen gecikme cezalarının iade edilmesi gerektiği yönündedir.

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi ise;

İlk iş programına göre işlerin yürütülmesi sırasında, mücbir sebep veya idareden kaynaklanan sebeplerle, yükleniciye süre uzatımı verildiği ve bu süre uzatımına istinaden yüklenici tarafından hazırlanan revize iş programının 21/09/2020 tarihinde idarelerine sunulduğu ve taraflarınca onaylandığı, bu tarihten sonra, mücbir sebep veya idarelerinden kaynaklı bir süre uzatımı verilmediği, yüklenicinin en son onaylı 21/09/2020 tarihli iş programının gerisinde kalması sonrası, depolama tanklarındaki operasyonel ve yatırım planlamalarının yapılabilmesi için yükleniciden defaten iş programını revize etmesinin istendiği, bu sebeple düzenlenen hak edişlerde, fiyat farkı hesaplamalarında, yükleniciden kaynaklanan sebeplerle revize edilen iş programının değil, 21/09/2020 tarihli revize iş programının dikkate alınması gerektiğine ilişkindir.

Tarafların görüş ve talebi bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

İlgi yazı ve ekleri incelendiğinde;

İşin yer tesliminin 11/11/2019 tarihinde yapıldığı, süresinin 1600 gün ve ilk iş bitim tarihinin 29/03/2024 olduğu, bununla birlikte işe ait sözleşmenin 9 uncu maddesi 3 üncü fıkrasında, işin müstakil kullanıma elverişli kısımları ve bitirme tarihlerinin belirlendiği, bu maddede öngörülen sürelerde bitirilmeyen işin müstakil kullanıma elverişli kısımları için yine sözleşmenin 25 inci maddesi 2 nci fıkrasında belirtilen oranlarda gecikme cezası kesileceğinin hükme bağlandığı,

Bu hükümler göz önünde bulundurularak, yer tesliminden sonra,  yüklenici tarafından bir ilk iş programının hazırlandığı ve idaresi tarafından onaylandığı,

İşlerin onaylı ilk iş programına göre yürütülmesi sırasında, COVID-19 salgını sebebi ile idaresince, D-717 tankı için 82 gün ve D-601 ve D-602 tankları için 60’ar gün süre verildiği, bu süre uzatım kararlarının yükleniciye tebliğ edilmesi üzerine yüklenici tarafından hazırlanan revize iş programının 21/09/2020 tarihinde idaresine sunulduğu ve idaresince de onaylandığı,

21/09/2020 tarihli revize iş programına göre işlerin yürütülmesi sırasında, D-717 ile D-601 ve D-602 tankları için verilen ilave sürelere rağmen, yüklenicinin revize iş programının gerisinde kaldığı, bu sebeple düzenlenen hak edişlerde gecikme cezası kesilmeye başlandığı,

İdaresince yükleniciye iş programının gerisinde kalınması sebebi ile yazılı ihtarda bulunulduğu ve idaresince verilmiş bir süre uzatım kararı olmaksızın idaresi tabiri ile depolama tanklarındaki operasyonel ve yatırım planlamalarının yapılabilmesi için yükleniciden, defaten revize iş programı hazırlayıp idarelerine sunulmasının istendiği, yüklenicinin buna istinaden revize iş programları hazırlayarak idaresine sunduğu ancak birden çok hazırlanan bu revize iş programlarında belirtilen revize iş bitim tarihlerine göre de yüklenicinin D-717 ile D-601 ve D-602 tanklarını tamamlayamadığı,

En son 25/02/2021 tarihinde idaresine sunulan revize iş programı, yükleniciye idaresince yazılan 05/03/2020 tarihli yazıda belirtilen, hak edişlerde yapılan fiyat farkı hesaplamasında 21/09/2020 tarihli revize iş programının dikkate alınacağı şartı ile onaylandığı,

Bu tarihten sonrada yüklenicinin onaylı revize iş programlarına uymadığı, depolama tanklarındaki operasyonel ve yatırım planlamalarının yapılabilmesi için yükleniciden yeniden, defaten revize iş programı hazırlayıp idarelerine sunulmasının istendiği,  en nihayetinde 31/03/2021 tarihinde bir revize iş programının onaylandığı ve bu revize iş programına göre işlerin yürütülmesi sırasında düzenlenen hak edişlerde kesilen gecikme cezaları ve fiyat farklarının en son onaylı revize iş programına göre hesaplanmasını yüklenicinin talep etmesi üzerine anlaşmazlık yaşandığı ve yüklenicinin bu hususta Yüksek Fen Kurulu’na başvurulmasını talep etmesi üzerine idaresinin, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı’na başvuruda bulunduğu,

Görülmektedir.

İşe ait sözleşmenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11 inci maddesi 2 nci fıkrasında;

“…Bu iş için sözleşme bedeli üzerinden;

2019    % 15

2020    % 20

2021    % 20

2022    % 20

2023    % 20

2024    % 5

ödenek tespit olunmuştur. Yüklenici yapım işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri iş programına uygun şekilde imalat ve/veya ihzarat olarak sarf etmek zorundadır.”

“İş programı” başlıklı 12 nci maddesinde;

“12.1 Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden bir günde yapılması gereken iş tutarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemlerini ve iş gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarın, yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.

12.2. İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 15 gün içinde onaylar.

12.3 İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”

“Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesi (2) nci fıkrasında;

“14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır.

Ceyhan Terminali Ham Petrol Depolama Tanklarının Bakım Onarımı Yapım işinde 2013/5217 Sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi uyarınca fiyat farkı verilecektir. Verilecek fiyat farkı için, Temel endeks ve güncel endeks olarak Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ÜFE Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

“4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın;

 “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinin (4) üncü fıkrasında;

 (4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.”

İşe ait sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin “İş programı” başlıklı 17 nci maddesi (7) inci fıkrasında;

(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır”

“İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesi (4) üncü fıkrasında;

(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler birlikte göz önünde bulundurulduğunda;

Sözleşmenin taraflarca imzalanmasından sonra sözleşmede belirtilen sürede yüklenicinin, sözleşmesinde belirtilen yıllar ödeneğini, kendisine yılı sonu itibariyle ödenecek şekilde, yıl içinde çalışma şartları, teknik sınırlamalar, ihtiyaç önceliği gibi etkenlere göre günlük, aylık ve toplamda yılı ödeneğini hangi iş kalemlerini yaparak harcayacağını gösterir ayrıntılı bir iş programını, sözleşmesinde belirtilen usul ve esasları da dikkate alarak, idarenin vereceği örneklere uygun olarak hazırlaması ve idare onayına sunması, idaresinin de yine sözleşmesinde belirtilen sürede yüklenici tarafından hazırlanmış olan iş programını ya olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylaması, onaylanan ilk iş programına göre de işlerin yürütülmesi gerektiği,

İşin yürütülmesi sırasında mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan sebepler ile idaresince, yükleniciye ilave bir süre verildiği ve bu süre uzatımına bağlı olarak bir ödenek aktarımının da ortaya çıktığı durumlarda, idaresince zamanında bir süre uzatım ve ödenek aktarma kararı alınması ve yükleniciye tebliği edilmesi, yüklenicinin de,  bu süre uzatım ve ödenek aktarma kararına istinaden zamanında bir revize iş programı hazırlayarak idaresine sunması ve idaresince de zamanında onaylanması ve bu onaylı iş programına göre iş ve işlemlerin (gecikme ceza kesintisi ve fiyat farkı hesaplamaları dahil) yürütülmesi gerektiği,

Bunun dışında, mevzuatında belirtilen mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan sebeplerle idaresince verilen bir süre uzatım ve/veya ödenek aktarma kararı olmaksızın, idaresinin talebi üzerine yüklenici tarafından hazırlanan ve idaresince onaylanan revize iş programlarının mevzuatına uygun olmadığı,

Değerlendirilmektedir.

Bu bağlamda, işin yürütülmesi sırasında, idaresince, COVID-19 salgınının, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep olarak değerlendirildiği ve sözleşme eki YİGŞ’nin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesi (4) üncü fıkrasında belirlenen hükümlerde göz önünde bulundurularak yükleniciye süre uzatımı verildiği, bu süre uzatımına istinaden, yüklenicinin de bir revize iş programı hazırlayarak 21/09/2020 tarihinde idaresine sunduğu ve idaresinin de bu revize iş programını onayladığı görülmekte olup,

Bahse konu 21/09/2020 tarihli revize iş programına göre işlerin yürütülmesi sırasında, yüklenicinin bu revize iş programının gerisinde kalması sebebi ile idaresinin tabiri ile depolama tanklarındaki operasyonel ve yatırım planlamalarının yapılabilmesi için yükleniciden defaten hazırlanması istenen ve idaresince de onaylanan birden çok revize iş programının mevzuatına uygun olmadığı,

İş programının, işin, yer tesliminden itibaren, sözleşmeye uygun olarak ve sözleşme süresi içerisinde hangi gün, ay ve yılda hangi imalatların yapılacağına dair yüklenici taahhüdünü içeren bir belge olduğu ve işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalatlara hesaplanacak fiyat farklarının onaylı iş programında/ programlarında belirtilen aylık ödenek dilimleri dikkate alınarak hesaplandığı göz önünde bulundurulduğunda,

Mevzuatında belirtilen mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan sebeplerle idaresince verilen bir süre uzatım ve/veya ödenek aktarma kararı olmaksızın, idaresinin talebi üzerine yüklenici tarafından hazırlanan ve idaresince onaylanan revize iş programı/ programları mevzuatına uygun olmadığından, gelinen aşamada, sözleşme ve eklerine göre Kurulumuzca bir karar verilmesine yer olmadığı,

Değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “... Bakım Onarımı” işinde;

Mevzuatında belirtilen mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan sebeplerle idaresince verilen bir süre uzatım ve/veya ödenek aktarma kararı olmaksızın, idaresinin talebi üzerine yüklenici tarafından hazırlanan ve idaresince onaylanan revize iş programı/ programları mevzuatına uygun olmadığından, gelinen aşamada, sözleşme ve eklerine göre Kurulumuzca bir karar verilmesine yer olmadığına,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Ek 1ve Ek 2 nci maddelerine istinaden 10/06/2021 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 10.06.2021 tarih ve 2021/132 sayılı kararı)