I - KONU

... Genel Müdürlüğü ... Dairesi Başkanlığı'nın 08/12/2020 tarihli ve E.791528 sayılı yazısı ve eklerinden özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 17/08/2017 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 18/09/2017 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “... Yapımı”  işinde, tasfiye edilen işin sözleşmesi gereği ölçülebilir duruma getirilebilmesi için yapılan imalatların fiyat farkının ödenip ödenemeyeceği hususunda yüklenici ile idaresi arasında anlaşmazlık oluştuğu ve belirtilen anlaşmazlığın karara bağlanmasıdır.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konusuna ilişkin tarafların görüş ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin konuya ilişkin görüş ve talebi;

17/11/2020 tarihli ve 2020/189 sayılı dilekçesinde özetle;   Tasfiye edilen işe, idarenin 10/04/2020 tarihli ve 243010 sayılı oluru ile 120 gün süre verildiği, Bilirkişi raporlarında ve tasfiye tutanağında "....iş kalemlerinin her birinin ayrı ayrı önceden ölçülmesinin teknik açıdan imkansız olması sebebiyle..." yazıldığı tüm imalatlar bitirildiği için bitmiş imalatlar üzerinden, günlük imalat raporlarından ve günlük imalat tespitlerinden faydalanılarak tasfiye sonrası yapılan işlerin tespitinin yapılabileceği, işin eksiksiz bir şekilde tamamlandığı, sözleşmeye göre iş bitim tarihi olan 03/02/2019 tarihinden sonra yapılmış olan imalatlar için fiyat farkının hesaplanması gerektiği,

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi;

08/12/2020 tarihli ve E.791528 sayılı yazılarından özetle; işe ait sözleşme ve ekleri hükümler doğrultusunda yapılan tasfiye geçici kabulünde tespit edilen sürenin, işin ölçülebilir seviyeye getirilebilmesi için tamamlanması gereken imalatları kapsadığı, iş kalemlerine ait tasfiye öncesi yapılan imalatlar ile tasfiye sonrası yapılan imalatların fiyat karşılığının tespitinin yapılamayacağı, Batman Sulh Hukuk Mahkemesinin görevlendirmiş olduğu Bilirkişilere ait raporda da “...iş kalemlerinin her birinin ayrı ayrı denildiği unutulmamalıdır. Önceden ölçülmesinin teknik açıdan imkansız olması sebebiyle...” denildiği, işin sözleşmesinin mahkeme kararı doğrultusunda süresi içerisinde tasfiye edilmesi sonucunda düzenlenen tasfiye geçici kabul tutanağında, imalat kalemlerinin ölçülebilir duruma getirilmesi için verilen sürede yüklenicinin istemiş olduğu fiyat farkı ödemesinin uygun görülmediği,

Yönündedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde açıklandıktan sonra konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

İdaresinin yazısı ve ekinde gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatına göre incelendiğinde;

Birim fiyat sözleşmeye bağlanan işin, Danıştay 13 üncü Dairesinin 2018/2925E, 2018/2378K sayılı kararı gereği, idarenin 13/12/2018 tarih ve 855530 sayılı Makam Oluru ile tasfiye edildiği, 13/03/2019 tarih ve 173165 sayılı olur ile Tasfiye Kabul Komisyonu oluşturulduğu ve iş bitim tarihinin de 13/12/2018 olarak itibar edilmek üzere 14/03/2019 tarihinde Tasfiye Geçici Kabul Tutanağı'nın düzenlendiği,

Ayrıca, Batman Sulh Hukuk Mahkemesi’nde de tespit yaptırıldığı, Bilirkişilerin Mahkemeye sundukları ve Mahkeme tarafından idareye bildirilen raporun sonuç kısmında;

"Yukarıdaki tespitler,  açıklamalar ve dosya içindeki evraklara bağlı olarak delil tespitine konu taşınmazın (tarihi eser) mevcut yapım aşamasındaki durumunun teknik olarak biran evvel proje ve ihale kapsamında bitirilip koruma altına alınması gerekliliğinin kanaatine varmış olduğumuzu ve işin iş kalemlerinin her birinin ayrı ayrı önceden ölçülmesinin teknik açıdan imkansız  olması  sebebiyle  (tarihi  eserinin  temel  derinliği,  duvar  kilit noktalarının yapım durumları yapım şekli vb durumlardan kaynaklı olduğu ) kamu yararı gereğince ihale kapsamındaki  işin  bütünselliği  söz  konusu  olmasından  kaynaklı  tarafımızdan  mevcut  yarım  kalmış ortalama  %  5-7 'lik  iş  kısmının  iş  kısım  kalemlerinin  ayrı  ayrı  parçalanma  durumunu  olamayacağı kanaatleriyle yapının bütünselliği ve imalatların yarım kalması durumunda kültür mirasının hasar görme ihtimalinin  yüksek  olması  göz  önüne  alındığında  tarafımızdan  geri  kalan  eksik  işlerin  idarenin olurlarıyla bitirilmesi gerektiği kanaatlerine varılmıştır."… açıklamasının yapıldığı,

İhale dokümanı birim fiyat teklif cetvelinde;

“HSF-01 Artuklu Hamamı Uygulama İşlerinin Yapılması Komple 1”

“HSF-02 İmam Abdullah Zaviyesi ve Minaresi Uygulama İşlerinin Yapılması Komple 1”

“HSF-03 Orta Kapı Uygulama İşlerinin Yapılması Komple 1”

“HSF-04 Yamaç Külliyesi Uygulama İşlerinin Yapılması Komple 1”

“HSF-05 Baldaken Türbe Uygulama İşlerinin Yapılması Komple 1”  iş kalemlerinin yer aldığı,

Sözleşme eki Birim Fiyat Tarifleri incelendiğinde; HSF-01 ,HSF-02, HSF-03, HSF-04, HSF-05 imalatlarına ait birim fiyat tariflerinin de paçal olarak düzenlendiği, ölçü kısmının komple olduğu ve iş kalemlerinin ödemelerinin de pursantaj oranlarına bağlandığı,

Tasfiye Geçici Kabul Tutanağı’nda belirtilen bu imalatların tamamlanması için idaresi tarafından toplam 120 gün süre verildiği,

Görülmektedir.

İşe ait sözleşme eki Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Fesih ve tasfiye durumları” başlıklı 47 nci maddesinde;

“Tasfiye halinde, işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi geçici kabul tarihi sayılmak üzere, geçici kabul, teminat süresi ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kesin kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle bu Şartnamenin 41,42,43,44 ve 45 nci maddeleri hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki miktarına göre hesaplanacak kesin teminat miktarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir.

…

Gerek sözleşmenin feshedilmesi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshedilmesi hali için "Durum Tespit Tutanağı”nda belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işlem yapılır.”,

İşe ait sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesi 2 nci fıkrasında;

“14.2.Yükleniciye fiyat farkı verilecektir.

…

Tanımlar;

…

(ç)Güncel Endeks: Uygulama ayına ait endeksi,

…

(i)Uygulama ayı: İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayı,”

Hükümleri bulunmaktadır.

Tüm bu tespitler ve hükümler birlikte göz önünde bulundurulduğunda;

Mahkeme kararına istinaden, bahse konu işin, 13/12/2018 tasfiye onay tarihi, geçici kabul tarihi sayılmak üzere idaresince tasfiye edildiği, tasfiye kesin hesabının yapılabilmesi için işlerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi için idaresince yükleniciye verilen sürenin, normal sözleşme hükümlerine göre kabulü yapılan işlerde ortaya çıkan eksik ve kusurların tamamlatılması için verilen süre gibi değerlendirilmesi gerektiği, bu sebeple verilen bu sürenin, sözleşme ve eklerinde belirtilen süre uzatımı gerektiren haller ile ortaya çıkan ilave bir süre olarak değerlendirilemeyeceği dolayısı ile bu süre içerisinde tamamlanan ve tasfiye kesin hesabında dikkate alınması gereken imalatlara, sözleşme hükümleri gereğince hesaplanacak fiyat farkında, güncel endeks olarak, bu imalatların tamamlatıldığı tarihlerin değil, tasfiye onay tarihinin alınması gerektiği değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “... Yapımı ”  işinde;

Tasfiye geçici kabul tarihinden sonra tasfiye kesin hesabının yapılabilmesine yönelik olarak işlerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi için yapılan imalatlara, sözleşme hükümleri gereğince hesaplanacak fiyat farkı hesabında güncel endeks olarak, bu imalatların tamamlatıldığı tarihlerin değil, tasfiye onay tarihinin alınmasına,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 14/01/2021 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 14.01.2021 tarih ve 2021/08 sayılı kararı)