… Belediye Başkanlığı’nın (Fen İşleri Daire Başkanlığı) 13/04/2021 tarihli ve E-148624 sayılı yazısı ve eklerinden özetle;  4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilerek 28/03/2017 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “Buca-Onat Caddesi İle Şehirlerarası Otobüs Terminali ve Çevre Yolu Arası Bağlantı Yolu-Tünel Yapılması (İkinci Etap) İşi”nde, tasfiye geçici kabul ile tasfiye kesin kabul tarihleri arasında trafo merkezinde yaşanan hırsızlık olayı sonucunda oluşan zararın yüklenicinin sorumluluğunda olup olmadığı hususunda oluşan tereddüt hususunda Kurulumuz görüşünün bildirilmesinin talep olunduğu anlaşılmaktadır.

Görüş sorulan hususa ait evrakın incelenmesiyle, iş devam ederken Yüklenici tarafından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 4 üncü madde hükmüne istinaden işin tasfiyesinin talep edildiği, talebinin değerlendirilmesi sonucu süreç içerisinde yapılan yazışmalar akabinde, 09/08/2019 tarihli Olur ile tasfiye kararı alındığı, idare görevlisince 10/02/2021 tarihinde sahada yapılan kontrolde bahse konu hırsızlık olayının yaşandığının tespit edildiği ve polis merkezine gidilerek şikâyetçi olunduğu, çalınan malzemenin yüklenici tarafından temininin istendiği ancak yüklenicinin yüklenici kusuru dışındaki onarımların bakım yükümlülüğü dışında olduğuna ilişkin itirazıyla karşılaşılınca tereddüt oluştuğu anlaşılmaktadır.

Tereddüt olunan husus bu şekilde açıklandıktan sonra konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

İşe ait Sözleşme’nin “İşin ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 17 nci maddesinde “1. Yüklenici; işyerlerindeki her türlü araç, malzeme, ihrazat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu iş için, işin özellik ve niteliğine göre, işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj gibi risklere karşı, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler çerçevesinde “all risk” sigorta yaptırmak zorundadır.”

…

“3. Yüklenicinin iş ve iş yerinin korunması ve sigortalanması ile ilgili sorumlulukları konusunda Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler uygulanır.”,

Teminat süresine ilişkin 20 inci maddesinde “Teminat süresi 18 ay olup, bu süre geçici kabul itibar tarihinden başlar.”

Aynı sözleşmenin işin tasfiyesine ilişkin 27 nci maddesinde de, tasfiyeye ilişkin Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin yer alacağına ilişkin hükümler yer almaktadır.

İşin Sözleşmesi eki olan ve yukarıda belirtildiği üzere Sözleşme ile kendisine atıf da yapılan Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 9 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında “Yüklenici, işyerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu yapımişinin korunmasından 43 üncü madde hükümleri dikkate alınmak şartı ile işe başlama tarihinden kesin kabul tarihine kadar sorumludur. Bu sebeple yüklenici, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 9 uncu maddesi hükümleri dahilinde; işyerlerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu iş için, işin özellik ve niteliğine göre ihale dokümanında belirtilen şekilde, işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj gibi risklere karşı “inşaat sigortası (bütün riskler)”, geçici kabul tarihinden kesin kabul tarihine kadar geçecek süreye ilişkin ise yürürlükteki İnşaat Sigortası (Bütün Riskler) Genel Şartları çerçevesinde kapsamı ihale dokümanında belirtilen genişletilmiş bakım devresi teminatını içeren sigorta yaptırmak zorundadır.”,

Aynı maddenin 8 inci fıkrasında ise “ Sözleşmenin feshi veya tasfiye halinde bu sigortalar; fesih veya tasfiye olur tarihinden başlamak üzere iş, yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ait sigorta giderleri idare tarafından karşılanır.” hükümleri yer almaktadır.”

“Teminat süresindeki bakım ve giderler” başlıklı 43 üncü maddesinde “ (1) Yüklenici işlerin, teminat süresi içindeki bakımını yapmak ve tümünü iyi bir şekilde korumak ve çıkabilecek kusur ve aksaklıkları gidermek zorundadır. (Ek cümle: 08.08.2019-30856 R.G./35. md., yürürlük: 18.08.2019) Bu çerçevede, yapı ve yapıyı oluşturan makine, ekipman ve tesisatın işler halde ve kullanıma hazır biçimde bulunmasını sağlamaya dönük periyodik bakım hizmetlerinin verilmesine ve gerekli hallerde malzeme/parça değişimi yapılmasına ilişkin giderlerin karşılanması da yükleniciye aittir.

(2) İdareler, işin önem ve niteliğini göz önünde bulundurarak, teminat süresi içinde yüklenicilerin bakımlarını yapmakla yükümlü oldukları hususlarda sözleşme ve eklerine özel hükümler koyarlar.

(3) Bitirilmiş yapıların idare tarafından kullanılma ve işletilmesinden kaynaklanan veya yüklenicinin kusurları dışındaki hallerin (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./35. md., yürürlük: 18.08.2019) gerektirdiği, birinci fıkrada tanımlanan periyodik bakım dışındaki onarımlar bakım yükümlülüğünün dışındadır.

(4) Kullanma ve işletme sonucu olmaksızın ortaya çıkan kusur ve aksaklıkların giderilmesi ve teminat süresince işlerin bakım giderleri yükleniciye aittir.”

“Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47 nci maddesinde,

“…

(14) Tasfiye halinde; işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi geçici kabul tarihi sayılmak üzere, geçici kabul, teminat süresi ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kesin kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle bu Şartnamenin 41, 42, 43, 44 ve 45 ncı maddeleri hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki veya yapılmışsa bu kısmın kesin hakediş raporundaki tutarına göre hesaplanacak kesin teminat tutarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir. Teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise 45 inci madde esaslarına göre yapılır.

(15) Tasfiye edilmiş işin, kendi teminat süresi içinde veya daha sonra ortaya çıkabilecek kusur ve hataları idarece görevlendirilecek bir komisyon tarafından, yapılacak tebligat üzerine, hazır bulunması halinde yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilir.

…”

“(17) Gerek sözleşmenin feshedilmesi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshedilmesi hali için “Durum Tespit Tutanağı”nda belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işlem (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./38. md., yürürlük: 18.08.2019) yapılarak yükleniciden ayrıca tahsil edilir.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 9 uncu maddesinin “İş ve işyerinin sigortalanması” 9 uncu maddesinde de “Yapım işlerinde yüklenici; işyerlerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu iş için, işin özellik ve niteliğine göre ihale dokümanında belirtilen şekilde, işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj gibi risklere karşı, geçici kabul tarihinden kesin kabul tarihine kadar geçecek süreye ilişkin ise kapsamı ihale dokümanında belirtilen genişletilmiş bakım devresi teminatını içeren sigorta yaptırmak zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan hüküm ve tespitlere göre, mücbir sebebe binaen tasfiye edilen işlerde, tasfiye olur tarihinin geçici kabul tarihi olarak alınacağı, tasfiye olur tarihinden başlamak üzere iş, yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar yapılmış sigortaların devam ettirileceği ve bu süreye ait sigorta giderlerinin idare tarafından karşılanacağı, iş yerinde hırsızlıklara ilişkin sigortalamanın geçici kabul tarihine kadar devam eden sigorta (all risk) içerisinde yer aldığı, YİGŞ’nin 47 nci maddesinin 17 nci fıkrasında yer alan “tasfiye geçici kabul tutanağı” tanzim edilerek işin durumunun bu tutanak ile tespit edilip edilmediği ve her ne kadar hırsızlık olayından 10/02/2021 tarihinde haberdar olunmuş ise de hırsızlığın gerçekleşme tarihinin idaremizce bilinemeyeceği, dolayısı ile hırsızlık, tasfiye olur tarihinden (geçici kabul tarihi olarak alınan) önce gerçekleşmiş ise doğan zarardan yüklenicinin sorumlu olacağı, tasfiye olur tarihinden sonra gerçekleşmiş ise yüklenicinin sorumluluğuna gidilemeyeceği,

Netice itibarıyla fiili durumun idaresince tespit edilmesiyle veya yapılacak soruşturma sonucuna göre hırsızlık olayının gerçekleşme tarihine göre ilgili hükümlere dayalı işlem tesis edilmesi gerektiği görüşüne, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrası (ç) bendine istinaden, 03/06/2021 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.

(Yüksek Fen Kurulunun 03.06.2021 tarih ve 2021/76 sayılı görüşü)