İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri M. Akif HAMZAÇEBİ ve Emine Ülker TARHAN ile birlikte 125 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU : 14.3.2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun;

…

5- 15. maddesinin (3) numaralı fıkrasının,

…

Anayasa'nın 2., 5., 7., 8., 11., 35., 48., 56., 90., 128., 138., 153. ve 168. maddelerine  aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

Kanun'un dava konusu kuralların da yer aldığı maddeleri şöyledir:

MADDE 15- (1) 11 inci maddenin onuncu fıkrası uyarınca Borsa İstanbul Anonim Şirketi tarafından işletilecek olan piyasalara ilişkin Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri saklı olmak üzere, dağıtım şirketleri hariç elektrik piyasası faaliyetleri ile lisanssız faaliyet gösteren kişilerin bu Kanun kapsamındaki inceleme ve denetimi Kurum tarafından yapılır. Bu Kanun kapsamında tanımlanan elektrik dağıtım şirketlerinin denetimi ise Bakanlık tarafından yapılır. Bakanlık, elektrik dağıtım şirketlerinin denetimini, bu konuda ihtisas sahibi olan kamu kurum ve kuruluşlarıyla birlikte yapabilir veya bu kuruluşlara yetki devretmek suretiyle yaptırabilir. Bakanlığın ihtisas sahibi kamu kurum ve kuruluşlarından bu konuya ilişkin olarak yapacağı talepler süresinde karşılanır. Bakanlık tarafından düzenlenen veya karara bağlanan denetim raporları Kuruma bildirilir. Denetim raporu sonucuna göre gerekli yaptırım ve işlemler Kurul tarafından karara bağlanır.

(2) Bu Kanun ve su kullanım hakkı anlaşması çerçevesinde elektrik enerjisi üretmek maksadıyla yapılacak olan üretim tesislerinin su yapısıyla ilgili kısımları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılacak baraj, gölet ve regülatör gibi su yapılarının inşasının inceleme ve denetimi DSİ tarafından yapılır.

(3) Bakanlık, Kurum ve DSİ bu Kanun kapsamındaki denetim yükümlülükleri ile ilgili olarak, sonuçları itibarıyla Bakanlık, Kurum ve DSİ açısından bağlayıcı olmayacak ve yaptırım içermeyecek şekilde inceleme, tespit ve raporlama yapmak üzere yetkilendirecekleri şirketlerden ilgili mevzuatına uygun bir şekilde hizmet satın alabilir. Bu şirketlerin nitelikleri, yetkilendirilmesi ve yetkili şirketlerle denetlenecek şirketlerin hak ve yükümlülükleri ile diğer usul ve esaslar ilgisine göre Bakanlık, Kurum ve DSİ tarafından çıkarılan yönetmeliklerle düzenlenir.

E- Kanun'un 15. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, asli ve sürekli görevler kapsamında bulunan denetim görevinin Bakanlık, Kurum ve Devlet Su İşleri (DSİ) tarafından yetkilendirilecek şirketlerden hizmet satın alınması yoluyla yerine getirilecek olmasının Anayasa'nın 128. maddesiyle bağdaşmadığı ve hiçbir ölçü getirilmeden, çerçeve çizilmeden, kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olan denetim görevine ilişkin denetim şirketlerinin nitelikleri, yetkilendirilmesi, seçimi, yetkili denetim şirketleri ve denetime tabi şirketlerin hak ve yükümlülüklerine ilişkin usul ve esasların Bakanlık, Kurum ve DSİ tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenecek olmasının Anayasa'nın 2., 7., 8., 128. maddelerine ve Anayasa Mahkemesi'nin benzer konuda 5.7.2012 tarihli ve E.2011/27, K.2012/101 sayılı kararındaki iptal gerekçesi bu madde için de geçerli olduğundan 153. maddesine  aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun'un 15. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, Bakanlık, Kurum ve DSİ tarafından gerçekleştirilecek denetim faaliyeti ve uygulanacak yaptırımlar düzenlenmiştir. Buna göre, dağıtım şirketleri hariç elektrik piyasası faaliyetleri ile lisanssız faaliyet gösteren kişilerin Kanun kapsamındaki inceleme ve denetimi Kurum tarafından yapılacaktır. Kanun kapsamında tanımlanan elektrik dağıtım şirketlerinin denetiminin ise Bakanlık tarafından yapılacağı ifade edilmiştir. Bakanlık, elektrik dağıtım şirketlerinin denetimini, bu konuda ihtisas sahibi olan kamu kurum ve kuruluşlarıyla birlikte yapabilecek veya bu kuruluşlara yetki devretmek suretiyle yaptırabilecektir. Bakanlığın ihtisas sahibi kamu kurum ve kuruluşlarından bu konuya ilişkin olarak yapacağı talepler süresinde karşılanacaktır. Bakanlık tarafından düzenlenen veya karara bağlanan denetim raporları Kuruma bildirilecek olup denetim raporu sonucuna göre gerekli yaptırım ve işlemler Kurul tarafından karara bağlanacaktır.

Anılan maddenin (2) numaralı fıkrasında ise Kanun ve su kullanım hakkı anlaşması çerçevesinde elektrik enerjisi üretmek maksadıyla yapılacak olan üretim tesislerinin su yapısıyla ilgili kısımları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılacak baraj, gölet ve regülatör gibi su yapılarının inşasının inceleme ve denetiminin DSİ tarafından yapılacağı ifade edilmiştir.

Kanun'un 15. maddesinin (3) numaralı fıkrasının dava konusu ilk cümlesinde Bakanlık, Kurum ve DSİ'nin, Kanun kapsamındaki denetim yükümlülükleri ile ilgili olarak, sonuçları itibarıyla Bakanlık, Kurum ve DSİ açısından bağlayıcı olmayacak ve yaptırım içermeyecek şekilde inceleme, tespit ve raporlama yapmak üzere yetkilendirecekleri şirketlerden ilgili mevzuatına uygun bir şekilde hizmet satın alabileceği hükme bağlanmıştır.

Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrasında, "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." hükmü yer almaktadır.

Genel olarak kurum ve kuruluşların işlemlerinin ve bu işlemleri yapanların veya iktisadi faaliyet ve olaylarla ilgili olarak ileri sürülen iddiaların önceden belirlenmiş standartlara, ölçütlere ve kurallara uygun olup olmadığını tarafsızca kanıt toplayarak araştıran, değerlendiren ve ilgililere raporlayan sistematik bir süreç olarak tanımlanan denetim faaliyeti, başlı başına icrai sonuç doğuran bir işlem veya karar niteliğini haiz değildir. Denetim sonucu düzenlenen raporlar idari işlem kuramı uyarınca hazırlık işlemi niteliğinde olup bu raporların hazırlanması, denetlenen kişinin hukukunda değişiklik yaratmamaktadır. Asıl icrai işlem, denetim sonucunda yetkili makamlarca alınan cezai ve idari kararlar ile başvurulan diğer hukuki tedbirlerdir. Bu nedenle kural olarak denetim faaliyetinin özel kişilerden hizmet satın alınması yoluyla yürütülmesi Anayasa'ya aykırı olmaz.

Dava konusu kuralla, Bakanlık, Kurum ve DSİ'nin Kanun kapsamındaki denetim yükümlülükleri ile ilgili olarak, her türlü denetimini yetkilendireceği denetim şirketlerine, hizmet satın almak suretiyle yaptırmasına olanak tanınmakla birlikte sonuçları itibarıyla anılan denetim raporlarının bağlayıcı olmayacağı ve yaptırım içermeyeceği ifade edilmiştir. Bu kapsamda düzenlenecek denetim raporlarının bildirilmesi üzerine denetim raporu dikkate alınarak gerekli yaptırım ve işlemlerin Bakanlık, Kurum ve DSİ tarafından karara bağlanacağı açıktır. Denetim sonucu Kanun'da öngörülen hukuki, cezai ve idari tedbirleri uygulama yetkisi Bakanlık, Kurum ve DSİ'de kalmaya devam ettiğinden, teknik destek sağlamaktan ibaret, hazırlık işlemi niteliğinde bir görev olduğu anlaşılan Kanun kapsamındaki denetim yükümlülükleri ile ilgili olarak denetim görevinin memur ve diğer kamu görevlisi niteliğinde olmayan üçüncü kişilere gördürülmesinde de Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.  

Kanun'un 15. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde denetim şirketlerinin nitelikleri, yetkilendirilmesi, seçimi, yetkili denetim şirketleri ve denetime tabi şirketlerin hak ve yükümlülüklerine ilişkin usul ve esasların Bakanlık, Kurum ve DSİ tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenmesi öngörülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 48. maddesinde, denetim faaliyeti, danışmanlık hizmeti olarak kabul edilmiş ve bu suretle denetim faaliyetinin danışmanlık hizmeti satın alınması yoluyla üçüncü kişilere gördürülmesine olanak tanınmıştır. Bu bağlamda Bakanlığın, Kurumun ve DSİ'nin denetim şirketlerini yetkilendirmesi, 4734 sayılı Kanun çerçevesinde gerçekleştirilecektir. Anılan Kanun'un 2. maddesine göre genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ve bağımsız bütçeli kuruluşların kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği için Bakanlık, Kurum ve DSİ tarafından denetim hizmeti satın alınması da anılan Kanun hükümleri uyarınca yerine getirilecektir. Dolayısıyla denetim şirketlerinin niteliklerinin belirlenmesi, seçimi ve yetkilendirilmesinin, 4734 sayılı Kanun'da yer alan hükümler çerçevesinde gerçekleştirileceği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan Bakanlık, Kurum ve DSİ tarafından yetkilendirilecek şirketlerin 6102 sayılı Kanun'a göre kurulmuş şirketler olacaklarında kuşku bulunmamaktadır. Ayrıca Bakanlık, Kurum ve DSİ'nin bu şirketlerden hizmet satın alması bir özel hukuk sözleşmesiyle olacağından, şirketlerin hak ve yükümlülükleri ile sözleşmeye aykırılık durumunda uygulanacak yaptırımlar, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 4734 sayılı Kanun ve 6102 sayılı Kanun hükümleri uyarınca belirlenecektir.

Konunun genel çerçevesi, 6098 sayılı Kanun, 4734 sayılı Kanun ve 6102 sayılı Kanun ile belirlendikten sonra denetim şirketlerinin nitelikleri, yetkilendirilmesi, seçimi, yetkili denetim şirketleri ve denetime tabi şirketlerin hak ve yükümlülükleriyle ilgili idari ve teknik ayrıntılara ilişkin usul ve esasların düzenlenmesinin yönetmeliğe bırakılması yasama yetkisinin devri anlamına gelmez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 7. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 2., 8. ve 153. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

(Anayasa Mahkemesinin 22.5.2014 tarih ve E.2013/65, K.2014/93 sayılı kararı)