110 sayılı ilamın 14. maddesinin C) bendiyle, yüklenicinin teknik personel taahhüdünü yerine getirmemesine karşılık ceza kesilmediği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler sıralanmış olup bunlar arasında isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler, ihale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler de bulunmaktadır. Madde hükmünden isteklinin, ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte yönetici ve teknik personel istihdam etmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41’inci (05.03.2009 ve sonrasında 40’ncı) maddesinde, ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısının ilan ve ihale dokümanında belirtileceği, bu kapsamdaki teknik personel için “teknik personel taahhütnamesi” verilmesinin yeterli olacağı, ihale üzerinde kalan isteklinin, taahhüt edilen teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (Beş) gün içinde idareye sunmasının zorunlu olduğu, hüküm altına alınmıştır. Bununla isteklilerin, hem ihale aşamasında hem de işin gerçekleştirilmesi aşamasında gereken niteliklere sahip olması amaçlanmaktadır.

İlam hükmü, işe ait sözleşmenin Teknik Personel Bulundurulması başlıklı ve “Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır.” şeklindeki 23.1. maddesi hükmü gereğince işin başında devamlı bulundurulması öngörülen teknik personele (elektrik mühendisi ve elektrik teknikeri) ait taahhütnamelerin denetim sırasında dosyasında bulunamadığı ve ayrıca söz konusu bu personelin iki ayrı işte aynı zaman diliminde çalıştırılmasının mümkün olamayacağı gerekçesiyle verilmiştir.

Öncelikli olarak, teknik personelin işi başında bulunmadığına dair tespitin Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği hükümlerine göre yapılması gerekmektedir. 05.09.1979 tarih ve 16745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan söz konusu Yönetmeliğin “Kontrol Mühendisi: Görev, Yetki ve Sorumluluğu” başlıklı 10’uncu maddesinin “Şantiye defteri” başlıklı 18.1 no.lu paragrafındaki hükme göre, kontrol mühendisinin (yapı denetim görevlisinin), şantiye defterine “müteahhidin iş başında bulundurması şart koşulan teknik elemanların o gün için iş başında bulunup bulunmadığını” kaydederek müteahhit veya yetkili vekili ile birlikte imza etmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, şantiye defteri kayıtlarının bu açıdan incelenip incelenmediğine ve eğer incelenmişse ulaşılan sonuçların ne olduğuna dair bir denetçi tespiti bulunmamaktadır. Tam aksine yüklenici firma …Ltd. Şti.’nin taahhüt ettiği Elektrik Mühendisi …, alt yüklenici olarak işi yapan …Şti.’nin bünyesinde bulunan Elektrik Mühendisi … ile alt yüklenicinin taşeronu olarak çalışan Elektrik Mühendisi …'in elektrik işleri iş programına göre şantiyede bulundukları dilekçe ekinde sunulan şantiye defterlerinden alınan örneklerle sabittir. Bir elektrik mühendisi ile bir elektrik teknikerinin yerine 3 adet elektrik mühendisi çalıştırılmıştır. Dolayısıyla, ortada böyle bir belge mevcut iken bu husustaki tespitin, işe ait Sosyal Güvenlik Kurumuna yatırılan prim ödemelerine ait listeye göre yapılması mümkün değildir. Kaldı ki, sigorta primlerinin yatırılmamış olmasının sorumluluğunun İdareye değil yükleniciye ait olması gerekmekte olup ilgili mevzuat, sigorta primlerinin kim tarafından finanse edileceği hususunda, yapı denetim görevlisine veya idareye herhangi bir sorumluluk yüklememektedir.

…Son olarak, Kamu Zararı ile ilgili olarak verilen Sayıştay Genel Kurulunun 14.6.2007 tarih 5189/1 sayılı Kararında sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı Kanundan önce kusursuz sorumluluk (objektif) ilkesinin geçerli olduğu, 5018 sayılı kanunla bu ilkeden vazgeçilip Kusur sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği, işlemlerin tek başına mevzuata aykırı olmasının, bu işlemleri yapan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmaları için yeterli olmadığı belirtilmiştir. Başka bir ifadeyle, eskiden bir işlemin mevzuata aykırı olması tazmin hükmü vermek için yeterli iken, 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, mevzuata aykırılığın yanı sıra kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin varlığının da ispatlanmasının gerekli olacağı ifade edilmiştir.

Bu doğrultuda, 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun oluşabilmesi için;

- Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

- Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

- Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

İlama konu somut olaya bu şartlar ışığında dilekçe ekinde sunulan bilgi ve belgeler dahilinde yaklaşıldığında, mevzuata uygun olan sözleşmenin uygulanması bakımından sorumluların idareyi zarara uğratıcı kasıt, ihmal ya da kusurunun olmadığı ortaya çıkmaktadır.

Bu itibarla, Kampus Altyapısı İşinin bünyesinde yapılan işler, fen ve sanat kurallarına ve sözleşme hükümlerine uygun olarak ilgili branştaki teknik personel ve idarenin kontrol mühendisinin nezaretinde yapılmış, idarece kabul edilerek teslim alınmış ve hizmete sunulmuş olduğu anlaşıldığından mevzuata aykırılıktan söz etmek mümkün değildir.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 03.03.2015 tarih ve 40096 sayılı kararı)