410 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; … İnşaat Tic. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan “… İşi” ile ilgili olarak yüklenici tarafından sözleşmede çalıştırılması taahhüt edilen teknik personelin (elektrik teknisyeninin) çalıştırılmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Temyiz Kurulunca verilen 03.03.2015 tarih ve 40096 tutanak nolu Kararda 5018 sayılı Kanun ile getirilen kusur sorumluluğu ilkesi nedeniyle mevzuata uygun sözleşmenin uygulanması bakımından sorumluların idareyi zarara uğratıcı kasıt, ihmal veya kusurunun bulunmadığı ve işin fen, sanat kuralları ile sözleşme hükümlerine göre ilgili branştaki teknik personel ve idarenin kontrol mühendislerinin nezaretinde yapılmış, idarece kabul edilerek teslim alınmış ve hizmete sunulmuş olduğu anlaşıldığından mevzuata aykırılık olmadığı; sorumluluk açısından ise tazmin hükmünde Kontrol Mühendisi (Elektrik Mühendisi) … sorumluluğa dahil edilmez iken Kontrol Mühendisi (Makine Mühendisi) … ile Kontrol Amiri (İnşaat Mühendisi) …’ın sorumluluğa dahil edilmesinde mevzuata uyarlılık bulunmadığı görüldüğünden 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca 110 sayılı ilamın 14/C maddesi ile verilen tazmin hükmünün bozulmasına ve yeniden hüküm tesisi için dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi karar verilmesi üzerine yazılan ek raporun Dairede görüşülmesi ve konunun yeniden incelenmesi neticesinde, … İnşaat Tic. Ltd. Şti. tarafından sözleşmede çalıştırılması taahhüt edilen elektrik teknisyeninin çalıştırılmaması sonucu oluşan … TL kamu zararının sorumlularından tazminine ilişkin ek ilam düzenlenmiştir.

Söz konusu ek ilamda; teknik personel bildirimi incelendiğinde, elektrik mühendisi ve elektrik teknisyenine ait bildirimin olmadığı görülmüşse de, savunmalar ile savunma ekinde gönderilen belgelerden Elektrik Mühendisi …’in söz konusu iş bünyesinde çalıştığının anlaşıldığı, ancak savunmalarda elektrik teknisyeni çalıştırıldığına dair bir belge gönderilmediği gibi elektrik teknisyeni yerine alt yüklenici … İnş. Tic. Ltd. Şti. bünyesinde Elektrik Mühendisi … ile alt yüklenicinin taşeronu Elektrik Mühendisi …’in çalıştıkları belirtilerek bu işte elektrik teknisyeni çalıştırılmadığının zımnen kabul edilmiş bulunduğu, savunmalarda işin bünyesinde üç elektrik mühendisi olması nedeniyle idarece elektrik teknisyenine ayrıca gerek duyulmadığı; “…” işinin “…” işi ile birlikte aynı yüklenicinin taahhüdünde, aynı zaman diliminde ve aynı şantiyeden yönetilerek yapılması nedeniyle aynı teknik personelin her iki işin yapımında da görev başında bulunmasında yasal engel bulunmadığı belirtilmiş olsa da alt yüklenici tarafından çalıştırılan mühendislerin, işe ait sözleşmenin alt yüklenici çalıştırılmayacağı ve işlerin tamamının yüklenicinin kendisi tarafından yaptırılacağına ilişkin 15. maddesi karşısında bu iş kapsamında teknik personel olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, sözleşme hükmüne aykırı şekilde çalıştırıldığı anlaşılan bu kişiler için sözleşmede açıkça belirlenen cezanın uygulanması gerektiği, bu bakımdan sözleşme hükümlerinin gereğinin yerine getirilmemesinin 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararının tanımında yer alan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerden olup tahsil edilmesi gereken cezanın tahsil edilmemesi ile kamu kaynağında artışa engel olunduğu, tahsil edilmesi gereken bu cezanın sözleşme hükümleri veya mevzuat ile belirlenmiş olması, caydırıcı veya yaptırım niteliğinde olması gibi hususların bu cezaların kamu kaynağı olması gerçeğini değiştirmemekte, kişilerin bu cezaların tahsil edilmemesinden kaynaklanan sorumluluklarını ortadan kaldırmadığı hususları gerekçe olarak gösterilmiş, yapılan yeni hesaplamada … İnş. dönemindeki elektrik işleri toplam gün sayısı esas alınmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler sıralanmış olup bunlar arasında isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler, ihale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler de bulunmaktadır. Madde hükmünden isteklinin, ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte yönetici ve teknik personel istihdam etmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci (05.03.2009 ve sonrasında 40 ıncı) maddesinde, ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısının ilan ve ihale dokümanında belirtileceği, bu kapsamdaki teknik personel için “teknik personel taahhütnamesi” verilmesinin yeterli olacağı, ihale üzerinde kalan isteklinin, taahhüt edilen teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (Beş) gün içinde idareye sunmasının zorunlu olduğu, hüküm altına alınmıştır. Bununla isteklilerin, hem ihale aşamasında hem de işin gerçekleştirilmesi aşamasında gereken niteliklere sahip olması amaçlanmaktadır.

Öncelikli olarak, teknik personelin işi başında bulunmadığına dair tespitin Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği hükümlerine göre yapılması gerekmektedir. 05.09.1979 tarih ve 16745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan söz konusu Yönetmeliğin “Kontrol Mühendisi: Görev, Yetki ve Sorumluluğu” başlıklı 10 uncu maddesinin “Şantiye defteri” başlıklı 18.1 no.lu paragrafındaki hükme göre, kontrol mühendisinin (yapı denetim görevlisinin), şantiye defterine “müteahhidin iş başında bulundurması şart koşulan teknik elemanların o gün için iş başında bulunup bulunmadığını” kaydederek müteahhit veya yetkili vekili ile birlikte imza etmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, şantiye defteri kayıtlarının bu açıdan incelenip incelenmediğine ve eğer incelenmişse ulaşılan sonuçların ne olduğuna dair bir denetçi tespiti bulunmamaktadır. Tam aksine yüklenici firma … İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin taahhüt ettiği Elektrik Mühendisi …, alt yüklenici olarak işi yapan … İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin bünyesinde bulunan Elektrik Mühendisi … ile alt yüklenicinin taşeronu olarak çalışan Elektrik Mühendisi Mehmet …'in elektrik işleri iş programına göre şantiyede bulundukları dilekçe ekinde sunulan şantiye defterlerinden alınan örneklerle sabittir. Bu nedenle, her ne kadar işe ait sözleşmenin 15 maddesinde alt yüklenici çalıştırılmayacağı ve işlerin tamamının yüklenicinin kendisi tarafından yaptırılacağı belirtilmiş olsa da; 1 (bir) elektrik mühendisi ile (1) bir elektrik teknikerinin yerine ikisi (2’si) alt yükleniciye ait olmak üzere 3 (üç) adet elektrik mühendisi fiilen çalıştırılmıştır.

Diğer taraftan, aynı zaman dilimi içerisinde, aynı kişilerin birden fazla işte teknik personel olarak gösterilmesi, o işte; yani ceza kesilmesi gerektiği iddia edilen işte hiç çalışmadığı anlamına gelmemektedir. Sözleşmenin 23.1. maddesinde yer alan, teknik personelin devamlı olarak işyerinde bulundurulması hükmünü; işin kendi mesleğine ilişkin kısmında o kısmın gerçekleştirilmesi için gereken süre içinde iş başında bulunulması olarak anlamak gerekmektedir. Aksi takdirde, fiilen aynı zamanda yapılmaları mümkün olmayan inşaat ve tesisat (veya elektrik) işleri için de kesinti yapılması gerektiği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu nedenle tazmin hükmüne dayanak olan tespit şeklinin, yani farklı işte görev yapmanın diğer bir işte görev yapamama anlamına geleceği kabulünün mümkün olmadığı görülmektedir.

Bu bağlamda ise, … İşinin, Merkez Kampüsünde bulunan … İşi ile birlikte aynı yüklenicinin taahhüdünde ve aynı zaman diliminde aynı şantiyeden yönetilerek yapıldığı anlaşıldığından aynı teknik personelin her iki işin yapımına da teknik bilgi sağlamasına ve işlere nezaret etmesine yasal açıdan hiçbir engel durum bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, … İşinin bünyesinde yapılan elektrik işleri, fen ve sanat kurallarına ve sözleşme hükümlerine uygun olarak ilgili branştaki teknik personel ve idarenin kontrol mühendisinin [3 (üç) elektrik mühendisinin)] nezaretinde yapılmış, idarece kabul edilerek teslim alınmış ve hizmete sunulmuş olması ve bunun aksine bir tespit bulunmaması hasebiyle; salt sözleşme hükümlerinden hareketle 1 (bir) elektrik teknisyeni çalıştırılması gerektiği halde bu personelin çalıştırılmadığı gerekçesiyle sözleşmedeki cezai hükümlerin uygulanması hakkaniyetle bağdaşmamaktadır.

Bu itibarla, 03.03.2015 tarih ve 40096 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında da belirtildiği üzere; sözleşmenin cezai hükümlerinin uygulanmamış olması bakımından ilamda kendilerine sorumluluk yüklenen şahısların idareyi zarara uğratıcı kasıt, ihmal veya kusurlarından söz etmek mümkün olmadığından; sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının kabul edilerek 410 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA; oy birliğiyle, karar verildi.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 10.5.2017 tarih ve 43073 sayılı kararı)