BAŞVURU SAHİBİ:

Serkan Medikal San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Konya Meram Devlet Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/571397 İhale Kayıt Numaralı “Laboratuvar Testleri Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Konya Meram Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 30.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Laboratuvar Testleri Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Serkan Medikal San. ve Tic. A.Ş.nin 24.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.11.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.12.2020 tarih ve 54835 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1948 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname'nin 4.3.6'ncı maddesinde talep edilen tüp ve iğne uçları için "Becton-Dickinson veya Greiner markalarından biri olacaktır." düzenlemesine yer verildiği, söz konusu ürünler için belirli bir marka belirlemesi yapıldığından mevcut düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 12'nci maddesinde yer alan hükümlere aykırılık teşkil ettiği, ayrıca 30.09.2020 tarihli Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde yapılan değişiklik ile ilgili Yönetmelik'in 16'ncı maddesinin 1'inci fıkrasına yapılan ekleme ve 4'üncü fıkrasında yapılan değişiklikler ile ihalelerde yerli malı kullanılmasını engelleyici düzenlemelere yer verilemeyeceğinin hüküm altına alındığı, ancak Teknik Şartname'nin 4.3.6'ncı maddesinde belirtilen markaların yabancı markalar olduğu, söz konusu ürünlerin ülkemizde en az 4 firma tarafından üretildiği, bu nedenle başvuruya konu ihale dokümanının yerli malı kullanımına uygun olarak düzenlenmediği, bu nedenlerle söz konusu doküman düzenlemelerinde belirtilen marka tanımlamalarının yukarıda belirtilen Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırılık teşkil ettiği ve başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’inci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Temel ilkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) İdareler, yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…

(4) İhale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipmanın teknik özellikleri, öncelikle yerli malının da kullanılmasını sağlayacak şekilde belirlenir. Bunlara ilişkin kullanım kılavuzlarına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: LABORATUVAR TESTLERİ HİZMET ALIMI

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu: 970.03.05.01.54

e) Miktarı:

BİYOKİMYA TESTLERİ:7500000 PUANHORMON TESTLERİ:7000000 PUANKAN SAYIM TESTLERİ:1800000 PUANSEDİMANTASYON TESTLERİ:120000 PUANNEFELOMETRE TESTLERİ:1500000 PUAN

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Konya Meram Devlet Hastanesi Merkez Laboratuvarı ” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhalenin yabancı isteklilere açıklığı” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan tüm yerli ve yabancı isteklilere açıktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 5 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir; Bu ihale 5 kısım olan; Biyokimya, Hormon, Kan Sayım, Sedimantasyon ve Nefelometre Testlerinden oluşmaktadır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “…35.3.1. Bu ihalede, tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine % 15 (rakam ve yazıyla) OnBeş oranında fiyat avantajı uygulanacaktır. Ortakları arasında yabancı gerçek ve/veya tüzel kişi bulunan ortak girişimler bu fiyat avantajından yararlanamaz. Yerli istekliler lehine fiyat avantajı, yabancı isteklilerin teklif ettikleri bedellere, bu bedeller üzerinden yukarıda belirtilen fiyat avantajı oranı uygulanarak bulunacak tutar eklenmek suretiyle hesaplanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikâyet başvurusuna konu olan Hormon ve Kardiyak Testleri Teknik Şartnamesi’nin 4.3.6’ncı maddesinde “Firma, cihazların kurulacağı yerin elektrik tesisatını ve gerekiyorsa deiyonize su sistemini kurmakla yükümlüdür. Ayrıca her bir cihazın kesintisiz çalışabilmesi için yeterli kapasitede güç kaynağı, uygun ortam sıcaklığını sağlamak için 2 adet 48000 btu salon tipi klima, serumların ayrılması için 2 adet 48 godeli, hızı en az 3500 rpm olan soğutmalı santrifüj firma tarafından sağlanacaktır. 100.000 adet jelli vakumlu tüp (en az 5 ml) ve 100.000 (yüz bin) adet emniyetli iğne ucu (emniyet sistemi iğne ucu üzerinde olan iğne uçları tedarik edilirse ayrıca 300 (üç yüz) adet otomatik holder) firma tarafından ücretsiz verilecektir. Tüpler ve iğne uçları Becton-Dickinson veya Greiner markalarından biri olacaktır. Birbiriyle uyumlu olması için tüpler ve iğne uçları aynı marka olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu “Laboratuvar Testleri Hizmet Alımı” ihalesinin 5 kısım halinde yapıldığı, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde herhangi bir kısmın belirtilmediği, ancak söz konusu dilekçede yer verilen Teknik Şartname düzenlemelerinin, ihalenin 2’nci kısmına yönelik hazırlanan “Hormon ve Kardiyak Testleri Teknik Şartnamesi’nde yer aldığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bahse konu iddiaları doğrultusunda ihalenin 2’nci kısmına yönelik inceleme yapılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, Teknik Şartname’de düzenlenen kriterlerin ve özelliklerin; verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilmemesi ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmemesi gerektiği, bununla birlikte ulusal veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebileceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca ihale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipmanın teknik özelliklerinin, öncelikle yerli malının da kullanılmasını sağlayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda, hizmetin nitelikleri dikkate alınarak Teknik Şartname’de hangi kriterlerin istenilip istenilmeyeceği hususu idarenin takdirinde olmakla birlikte, teknik kriterlerin ve özelliklerin yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine uygun olarak belirlenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Hormon ve Kardiyak Testleri Teknik Şartnamesi’nin 4.3.6’ncı maddesinde, başvuruya konu ihalenin 2’nci kısmında kullanılacak jelli vakumlu tüpler ile emniyetli iğne uçlarının, Becton-Dickinson veya Greiner markalarından birinin olması istenilmiştir. Ayrıca söz konusu Teknik Şartname’de kullanılacak jelli vakumlu tüpler ile emniyetli iğne uçlarına ilişkin herhangi bir standart veya teknik özelliğin belirtilmediği ve söz konusu ürünlere ilişkin marka belirlemesi yapıldıktan sonra “veya dengi” ibaresine de yer verilmediği görülmüştür.

Yapılan incelemede, Hormon ve Kardiyak Testleri Teknik Şartnamesi’nin 4.3.6’ncı maddesinde başvuruya konu ihalenin 2’nci kısmında kullanılacak jelli vakumlu tüpler ile emniyetli iğne uçlarının Becton-Dickinson veya Greiner markalarından birinin olmasının istenilmesinin ve marka belirlemesi yapıldıktan sonra “veya dengi” ibaresine yer verilmemesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 16.2’nci maddesindeki hükümlere aykırılık teşkil ettiği, ayrıca belirlenen söz konusu markaların yabancı menşeili olmasının, bahse konu ihale kısmında yerli malı kullanılmasını da engellediği, bu nedenle söz konusu düzenlemenin anılan Yönetmelik’in 16.4’üncü maddesindeki hükümlere de aykırı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, başvuruya konu ihalenin itirazen şikâyete konu 2’nci kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 12.284,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 18.426,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı anlaşıldığından, fazla ödendiği tespit edilen 6.142,00TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibi istekliye iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 2’nci kısmının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 2’nci kısmının iptaline,

2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

(Kamu İhale Kurulunun 30.12.2020 tarih ve 2020/UH.I-2169 sayılı kararı)