I - KONU

Elektrik Üretim Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü’nün (Yapım İşleri Daire Başkanlığı) 29/12/2021 tarihli ve E.479539 sayılı yazısı ve eklerinden özetle; İnşaat ve Kamulaştırma Daire Başkanlığı tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 09/10/2020 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 02/12/2020 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan “EÜAŞ Genel Müdürlüğü Yeni Kampüsünde Altyapı ve Çevre ve Düzenlemesi ile Yapısal ve Bitkisel Peyzaj Uygulaması Yapılması İşi”nde; örtü üstü membran yapılması, bisiklet yolunda çift kat akrilik boya altı astar ve resurfacer katmanı yapılması ile beton yağmur oluğu yapılması imalatlarının sözleşme bedeline dâhil olup olmadığı hususunda Kurul görüşünün bildirilmesi talep edilmektedir.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

İdare yazının, idaresi talebine ilişkin kısmında “Kurul görüşümüzün” talep edildiği görülmekle birlikte, Kurulumuzca değerlendirilmesi istenilen konuların 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Kurulumuzca karara bağlanmak üzere incelenebilecek Ek 1 inci maddedeki konular arasında yer alması, diğer taraftan sözleşme taraflarının görüş ve değerlendirmelerinin bir biri ile tezat teşkil etmesi, dolayısı ile tam ve açık bir anlaşmazlığın vücut bulması, bu durumda her ne kadar idaresince görüş talep edilmiş ise de, adı geçen Kanun’un Ek 2 nci maddesi ile somut anlaşmazlık göz önünde bulundurularak karar ihdas edilmektedir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konusuna ilişkin tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

1- Örtü üstü membran yapılması imalatı ile ilgili olarak:

Yüklenicinin konuya ilişkin görüş ve talebi;

İdare yazısı ve eklerinden özetle; örtü elemanları ve otopark üstü örtü elemanlarının proje ve detaylarda gösterildiği şekilde badem profil uygulamasının yapıldığı, bu imalatlar yapılırken sözleşmenin 8 inci maddesi gereği proje detaylarının dikkate alındığı, dolayısı ile membran imalatının sözleşme bedeline dahil olmadığı yönündedir.

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

İdare yazısı ve eklerinden özetle; peyzaj uygulama detayları 3 nolu paftada verilen Detay-37 ve Detay-38 imalatları için projedeki ölçüler ve malzeme özelliklerinin esas alınması gerektiği, aynı zamanda Detay-37 ve Detay-38 in açıklamalarında yazılan ÖBF.Y25 Otopark Üstü Örtü Elemanı Tip-01 ve “ÖBF.Y49 Örtü Elamanı Detayı Tip-01” in şartnamedeki tariflerinin Detay-37 ve Detay-38'in içeriklerini oluşturduğu, proje üzerinde “ÖBF.Y25 ve ÖBF.Y49” yazılmasının doğrudan şartnameyi işaret ettiği, ihaleye esas dokümanların bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla membran imalatının sözleşme bedeline dahil olduğu belirtilmektedir.

2- Bisiklet yolunda çift kat akrilik boya altı astar ve resurfacer katmanı yapılması ile ilgili olarak:

Yüklenicinin konuya ilişkin görüş ve talebi;

Projede verilen detay gereği çift katlı akrilik boya uygulamasının yapıldığı, bu imalatlar yapılırken sözleşmenin 8 inc maddesi gereği proje detaylarının dikkate alındığı, dolayısı ile boya altı astar ve resurfacer katmanı yapılması imalatlarının sözleşme bedeline dâhil olmadığı yönündedir.

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi ise;

Peyzaj uygulama detayları 1 nolu paftada verilen Detay-15’te bisiklet yolu için verilen akrilik boya imalatı yapılması hususunda proje ile birlikte şartnamedeki ÖBF.Y10 akrilik boya döşemesi yapılması gerektiğinden boya altı astar ve resurfacer katmanı yapılması imalatlarının sözleşme bedeline dâhil olduğu belirtilmektedir.

3- Beton Yağmur Oluğu yapılması imalatı ile ilgili olarak:

Yüklenicinin konuya ilişkin görüş ve talebi;

Projede verilen asfalt yol detayı gereği bordür + asfalt imalatı uygulamasının yapıldığı, bu imalatlar yapılırken sözleşmenin 8 inci maddesi gereği proje detaylarının dikkate alındığı, dolayısı ile beton yağmur oluğu yapılması imalatlarının sözleşme bedeline dâhil olmadığı yönündedir.

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi ise;

Peyzaj Uygulama detayları 3 nolu paftada verilen Detay-24’te işin şartnamesinde belirtilen beton yağmur oluğu imalatının şartnamede ifade edildiği gibi otopark ve yol kenarlarına uygulanması gerektiği, ihaleye esas dokümanların bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla beton yağmur oluğu imalatının sözleşme bedeline dâhil olduğu belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde açıklandıktan sonra konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

İşe ait sözleşmenin, “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“6.1. Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen ........... toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.

6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde:

“İhale  konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik  düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.”,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği (YİİUY)’nin “Teknik Şartnameler” başlıklı 17 nci maddesinde:

“(1) İşin teknik ayrıntıları ve şartları ile projesini de kapsayan teknik şartnameler hazırlanarak ihale dokümanına dâhil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler birlikte göz önünde bulundurulduğunda;

Anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen bu işte, yüklenicinin teklifini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için verdiği, projesi içerisinde yer alan bütün imalatların yüklenicisi tarafından fen ve sanat kurallarına uygun ve yürürlükteki mevzuata göre kullanıma hazır bir şekilde idareye sunulması gerektiği, bunun temini için de idareler tarafından ihale dokümanları arasında yer alan uygulama projeleri ile bunlara dayalı olan mahal listelerinin, varsa teknik şartnamenin eksiksiz bir şekilde ve birbirleri ile uyumlu olarak hazırlanmasının mevzuatı gereği olduğu,

Özel ve teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün  istekliler için fırsat eşitliği sağlamasının zorunlu olduğu, ayrıca varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemelerin de yapılabileceği, teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilebileceği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği, ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebileceği,

Bunların yanı sıra; ihale dokümanları arasında yer alan özel ve/veya teknik şartnamelerin, ihaleye esas uygulama projeleri ve bunlara dayalı mahal listeleri ile birim fiyat tariflerinde yer alan imalatlara ait teknik detayları açıklayıcı dokümanlar olduğu, başka bir ifade sözleşme kapsamında oldukları uygulama projeleri ve mahal listeleri ile sabit olan, varlıkları hakkında herhangi bir tereddüt bulunmayan mevcut imalatlara ilişkin doküman oldukları, bu dokümanların içeriğinde sözleşme bedeline hangi imalatların dâhil olup olmadığı veya yukarıda belirtilen kanun ve yönetmelik hükümlerinde yer alan hususlar dışında başkaca bilgilerin yer alamayacağı, yer alsa bile hüküm icra edemeyeceği,

Hususları açıktır.

İdaresi yazısı ve eklerinde gönderilen bilgi ve belgeler ile ihaleye esas olduğu belirtilen CD incelendiğinde,

İşe ait sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesinde ihale dokümanlarının,

“…

4- Uygulama Projeleri

…

19- Peyzaj Uygulama detayları - 1 nolu pafta

…

21- Peyzaj Uygulama detayları - 3 nolu pafta

22- Peyzaj Uygulama detayları - 4 nolu pafta

5- Mahal ve malzeme listeleri

…

6- Teknik Şartnameler

4- İnşaat İşleri Özel Teknik Şartnamesi

…

6- Yapısal Peyzaj İşleri Özel Teknik Şartnamesi

…

11- Peyzaj İşleri Genel Teknik Şartnamesi

…” şeklinde sıralanmaktadır.

1- Örtü üstü membran yapılması imalatı ile ilgili olarak:

Peyzaj Uygulama detayları - 3 nolu paftasındaki;

Detay-37’de, “ÖBF.Y25: Otopark Üstü Örtü Elemanı Detayı Tip-01 Detayı

Detay-38’de, “ÖBF.Y49: Örtü Elemanı Detayı Tip-01 Detayı

B-B Kesitinde, Ahşap görünümlü Alüminyum güneş kırıcı

Her bir kasette 14 adet / 16 x 150 x 3 cm badem profil

Yapısal Peyzaj İşleri Özel Teknik Şartnamesi‘nde “ÖBF.Y25: Otopark Üstü Örtü Elemanı Detayı Tip-01 Detayı” ve “ÖBF.Y49: Örtü Elemanı Detayı Tip-01 Detayı” başlıkları altında membran imalatına ilişkin tariflendiği görülmektedir.

Bu hüküm ve tespitler birlikte göz önüne alındığında; yüklenicinin teklifini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak verdiği, anlaşmazlık konusu imalatların peyzaj uygulama detayları paftasında gösterilmediği, mahal listesinde yer almadığı, teknik şartnamelerde bulunduğu hususları birlikte dikkate alındığında, teknik şartnamelerde, teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik düzenlemeler yapılabileceği ve şartnamelerde sözleşme bedeline hangi imalatların dâhil olup olmadığı hususları ile ilgili düzenleme yapılamayacağı, yapılsa bile hüküm icra edemeyeceği dolayısıyla Peyzaj Uygulama detayları 3 nolu paftadaki Detay-37’de ile Detay-38’de, gösterilen imalatların sözleşme bedeline dâhil olduğu, teknik şartnamede yer alan örtü üstü membran yapılması imalatının sözleşme bedeline dâhil olmadığı ve bu imalatla ilgili iş eksilişi yapılamayacağı değerlendirilmektedir.

2- Bisiklet yolunda çift kat akrilik boya altı astar ve resurfacer katmanı yapılması ile ilgili olarak:

 “Peyzaj Uygulama detayları - 1 nolu pafta” Detay-15’te “ÖBF.Y10: Akrilik Boya Detayının;

“-Çift akrilik boya (KGM/60.200)

-Asfalt aşınma tabakası 5 cm (KGM/6410)

-Asfalt binder tabakası 7 cm (KGM/6320)

-Plentmiks Temel 18 cm (KGM/6100/3)

-Kırmataş Temel 25 cm (KGM/6040)

-Sıkıştırılmış zemin” şeklinde gösterildiği,

            “Yapısal Peyzaj İşleri Özel Teknik Şartnamesi”nin “ÖBF.Y10: Akrilik Boya Detayı” başlığı altında; “Kürünü tamamlamış asfalt zemin yüzeyi temizlenerek, toz ve yabancı maddelerden arındırılır. Uygulanacak malzemenin tutuculuğunu arttırmak için yüzeye Primer (Astar) uygulaması yapılmalıdır. Astar uygulamasının ardından zemindeki gözenekleri kapatmak için Resurfacer katmanı uygulanmalıdır. Daha sonra zemine üç kat toz sbr karışımı uygulanarak Elastik katmak oluşturulmalıdır. Oluşturulan katma üzerine iki kat Akrilik boya uygulaması yapılmalıdır.” tariflendiği,

Görülmektedir.

Bu hüküm ve tespitler birlikte göz önüne alındığında; yüklenicinin teklifini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak verdiği, anlaşmazlık konusu imalatların peyzaj uygulama detayları paftasında gösterilmediği, mahal listesinde yer almadığı, teknik şartnamelerde bulunduğu hususları birlikte dikkate alındığında, teknik şartnamelerde teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik düzenlemeler yapılabileceği ve şartnamelerde sözleşme bedeline hangi imalatların dâhil olup olmadığı hususları ile ilgili düzenleme yapılamayacağı, yapılsa bile hüküm icra edemeyeceği ayrıca boya altı astar ve resurfacer katmanı yapılmadan da çift katlı akrilik boya imalatının yapılabileceği dolayısıyla peyzaj uygulama detayları 1 nolu pafta “Detay-15’te gösterilen imalatların sözleşme bedeline dâhil olduğu, teknik şartnamede yer alan bisiklet yolunda çift kat akrilik boya altı astar ve resurfacer katmanı yapılması imalatının sözleşme bedeline dâhil olmadığı ve bu imalatla ilgili iş eksilişi yapılamayacağı değerlendirilmektedir.

3- Beton Yağmur Oluğu yapılması imalatı ile ilgili olarak:      

“19- Peyzaj Uygulama detayları - 1 nolu pafta” Detay-11’de Araç Yolu bölümünde

-Asfalt aşınma tabakası 5 cm (KGM/6410)

-Asfalt binder tabakası 7 cm (KGM/6320)

-Plentmiks Temel 18 cm (KGM/6100/3)

-Kırmataş Temel 25 cm (KGM/6040)

-Sıkıştırılmış zemin” şeklinde gösterildiği,

“Detay-24 Yağmur Oluğu detayı”nda, Plan, Ön görünüş, Yan görünüş ve izometrik olarak gösterildiği, Not olarak, “30x10 serbest boy”, “çimentolu buhar kürlü beton oluk taşı (bkn.peyzaj genel şartnamesi)”

“İnşaat İşleri Genel Teknik Şartnamesi”, “Beton Oluk Döşeme Kaplaması Yapılması” başlığı altında beton yağmur oluğu yapılması imalatının tariflendiği,

Anlaşmazlık konusu örtü üstü membran yapılması, bisiklet yolunda çift kat akrilik boya altı astar ve resurfacer katmanı yapılması ile beton yağmur oluğu yapılması imalatlarının mahal listelerinde gösterilmediği, diğer taraftan beton yağmur oluğu ile ilgili atıf yapılan “İnşaat İşleri Genel Teknik Şartnamesi”nin sözleşmenin  “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 nci maddesinde yer almadığı,

Görülmektedir.

Bu hüküm ve tespitler birlikte göz önüne alındığında; yüklenicinin teklifini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak verdiği, anlaşmazlık konusu imalatların peyzaj uygulama detayları paftasında gösterilmediği, mahal listesinde yer almadığı, teknik şartnamelerde bulunduğu hususları birlikte dikkate alındığında, teknik şartnamelerde, teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik düzenlemeler yapılabileceği ve şartnamelerde sözleşme bedeline hangi imalatların dâhil olup olmadığı hususları ile ilgili düzenleme yapılamayacağı, yapılsa bile hüküm icra edemeyeceği dolayısıyla peyzaj uygulama detayları 1 nolu paftasının Detay-11’de Araç Yolu bölümünde gösterilen imalatın sözleşme bedeline dâhil olduğu, teknik şartnamede yer alan beton yağmur oluğu yapılması imalatının sözleşme bedeline dâhil olmadığı ve bu imalatla ilgili iş eksilişi yapılamayacağı değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “EÜAŞ Genel Müdürlüğü Yeni Kampüsünde Altyapı ve Çevre ve Düzenlemesi ile Yapısal ve Bitkisel Peyzaj Uygulaması Yapılması İşi”nde;

1- Teknik şartnamede yer alan örtü üstü membran yapılması imalatının sözleşme bedeline dahil olmadığı ve bu imalatla ilgili iş eksilişi yapılamayacağına,

2- Teknik şartnamede yer alan bisiklet yolunda çift kat akrilik boya altı astar ve resurfacer katmanı yapılması imalatının sözleşme bedeline dahil olmadığı ve bu imalatla ilgili iş eksilişi yapılamayacağına,

3- Teknik şartnamede yer alan beton yağmur oluğu yapılması imalatının sözleşme bedeline dahil olmadığı ve bu imalatla ilgili iş eksilişi yapılamayacağına,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 12/01/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy çokluğu ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 12.01.2022 tarih ve 2022/05 sayılı kararı)