Başvuruya konu ihalenin 30.07.2024 tarihinde yapıldığı ve 11 isteklinin teklif verdiği, 07.08.2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Barut Tem. Yemek Nak. İnş. ve Güv. Sis. San. ve Tic. Ltd. Şirketinin belirlendiği, ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibinin ise belirlenmediği, başvuru sahibinin 24.07.2024 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, 29.07.2024 tarihinde idarenin kararı ile şikâyet başvurusunun reddedildiği ve başvuru sahibinin 02.08.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir. 

İtirazen şikâyete konu edilen ihalenin Tepebaşı Belediyesi tarafından açık ihale usulüyle 30.07.2024 tarihinde gerçekleştirilen “Temizlik İşlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralama” hizmet alım ihalesi olduğu, 

Başvuru sahibi tarafından, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık hallerinden Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesine atıf yapılan düzenleme kapsamında atıf yapılan düzenlemede yer alan protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilmesi yaptırımı ile ilgili aykırılık sayısının (7 tekrar sayısı) ve toplam özel aykırılık hali ile ilgili aykırılık sayısının (30 tekrar sayısı) ancak birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulanabilirlik kazanacağını belirtmekte bu hususlar nedeniyle Teknik Şartname’de yer alan ve Sözleşme Tasarısı’nda atıf yapılan 7 tekrar sayısı aşılınca sözleşmenin feshini öngören düzenlemenin Tip Sözleşme’ye aykırı olduğunu iddia etmektedir. 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde, idarelerce Sözleşme Tasarısı’nın anılan Yönetmelik’in ekinde yer alan Tip Sözleşme esas alınarak hazırlanacağı ve bu kapsamda ceza, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar ile ilgili olarak Sözleşme Tasarısı dışında diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin dikkate alınmayacağı hüküm altına alınmıştır. 

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca; 

İdarelerce hazırlanacak Sözleşme tasarılarının 16.1.2’nci maddesinde, cezaya konu olacak özel aykırılık halleri ve ceza oranları ile söz konusu hallerin kaç defa ortaya çıkması durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin belirlenebileceği,

Sözleşme tasarılarının 16.1.2.’nci maddesinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshi ile ilgili olarak, özel aykırılık hallerinin belirtildiği tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de idarelerce belirlenen sayıya ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulanabilirlik kazanacağının belirtildiği görülmüştür. 

Şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesi incelendiğinde ise; 

Özel aykırılık hallerine ilişkin, bir tablo hazırlanarak tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanacağı, tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya (7 sayısı) ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği görülmüştür. 

Yapılan incelemede bahse konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda aykırılık halleri ile ilgili Teknik Şartname düzenlemelerine atıf yapılmak suretiyle tabloda 2 adet özel aykırılık halinin belirlendiği görülmüştür. 

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilen 2 özel aykırılık hali kapsamında; aykırılık halleri için Teknik Şartname düzenlemelerine atıf yapıldığı (Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesi ve Teknik Şartname’nin 5.4.’üncü maddesi), bu kapsamda ilk sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranının % 0.01 olarak belirlendiği ve aykırılık sayısının 7 olarak belirlendiği görülmüştür. 

Özel aykırılık hallerine ilişkin olarak atıf yapılan Teknik Şartname düzenlemeleri incelendiğinde; 

Teknik Şartname’nin 5.4’üncü maddesinde “Sıkıştırmalı çöp kamyonlarının çöp suyu sızdırdığının tespiti halinde her bir araç için sözleşme bedelinin % 0,01’i tutarında para cezası uygulanarak aylık hakediş miktarından kesilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, 

Teknik Şartname’nin “Cezalar” başlıklı 6’ncı maddesi kapsamında yer alan 6.1, 6.2, 6.4 ve 6.5’inci maddelerinde ise yüklenici tarafından işin yürütülmesi kapsamında (sözleşmenin yürütülmesi aşamasında) idarece istenilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi ve/veya idarece istenilen şekilde yerine getirilmemesi durumlarının ortaya çıkması halinde sözleşme bedelinin %0,01’i tutarında para cezasının uygulanacağı ve aylık hakediş miktarından kesileceğinin düzenlendiği, yine anılan düzenlemeler kapsamında bu hallerin ardı ardına veya aralıklı olarak 7 defadan fazla tekrar edilmesi halinde ise 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği ile ilgili düzenlemenin yer aldığı görülmüştür. 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 17’nci maddesi ve Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer alan hükümler göz önüne alındığında, cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar ile ilgili olarak düzenlemelerin Sözleşme Tasarısında yer alması gerektiği belirtilmiş olup, Sözleşme Tasarısı dışındaki ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin dikkate alınmayacağına ilişkin hükümlerin yer aldığı görülmüştür. 

Sözleşme Tasarısı’nda özel aykırılık hallerinin yer aldığı tablo kapsamında aykırılık hallerinin neler olduğu ile ilgili Teknik Şartname’ye atıf yapıldığı, Teknik Şartname düzenlemelerinde aykırılık hallerine ilişkin eylemlerin neler olduğu, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranları ve aykırılık sayılarının açıklandığı görülmüştür. 

Teknik Şartname’de atıf yapılan düzenlemeler incelendiğinde, aykırılık hallerinin neler olduğu dışında aykırılık halinin yaptırımı olarak aykırılık sayısının ardı ardına veya aralıklı olarak 7 defadan fazla tekrar edilmesi halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği ile ilgili düzenlemenin yer aldığı görülmüştür. Ancak Sözleşme Tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi ile ilgili düzenlemelerin dikkate alınmayacağı kamu ihale mevzuatı çerçevesinde hüküm altına alınmıştır. 

Sözleşme Tasarısı’nda yer alan tablo kapsamında yalnızca aykırılık hallerinin neler olduğuna ilişkin Teknik Şartname düzenlemelerine atıf yapılmış olup Teknik Şartname düzenlemelerinde yer alan sözleşmenin protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshi ile ilgili olarak düzenlemeler yer almasına karşın ceza, yaptırımlar ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar ile ilgili Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesi kapsamında düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği tespit edilmiştir. 

Bu kapsamda Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde, protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilmesi yaptırımı ile ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ulaşması (7 sayısı) hali ve toplam özel aykırılık halinin de şikâyete konu ihale kapsamında 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulanabilirlik kazanacağı düzenlenmiş olup Sözleşme Tasarısı’nda yer alan düzenlemenin dikkate alınması gerekliliğinden hareketle anılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşme ‘ye aykırı olmadığı anlaşılmıştır. 

Yapılan bu tüm inceleme tespitler ve hukuki değerlendirmeler neticesinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

(Kamu İhale Kurulunun 21.08.2024 tarih ve 2024/UH.II-1046 nolu kararı)