I - KONU

Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü’nün (Demiryolu Modernizasyon Dairesi Başkanlığı) 02/02/2022 tarihli ve E.16981sayılı yazısı ile eklerinde özetle;  adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 02/02/2012 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 19/06/2012 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “Tekirdağ-Muratlı Hat Kesimine Sinyalizasyon ve Telekomünikasyon Sistemlerinin Tesisi ve Çerkezköy Kumanda Merkezinin Yenilenmesi” işinde; bazı imalatların iş kalemleri bedeli kapsamında olup olmadığı ile ilgili olarak yüklenici ile idare arasında oluşan anlaşmazlık konusunda Kurulumuz kararı talep edilmektedir.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konusuna ilişkin tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicin görüşü ve talebi:

03/01/2022 tarihli anlaşmazlık tutanağında; sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde götürü olarak belirlenmiş iş kalemlerinin uygulanması sırasında ortaya çıkan ilave imalatlar ve imalat miktarlarındaki artışlar için yeni birim fiyat oluşturularak taraflarına ödenmesi gerektiği yönündedir.

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

03/01/2022 tarihli anlaşmazlık tutanağında; yüklenicinin bahse konu işin yapım sürecinde gerçekleştirdiğini ifade ederek talep ettiği ilave imalatları, sözleşme ve ekleri gereği olarak gerçekleştirdiği, ilave iş olarak talep edilemeyeceği, yükleniciye herhangi bir idare talimatının bulunmadığı, yüklenicinin taleplerinin sözleşme ve eklerine uygun olmadığı belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde belirtildikten sonra görüş sorulan konu ile sınırlı olmak üzere inceleme ve değerlendirmeye geçilmiştir.

Bahse konu işin sözleşmesinin 19/06/2012 tarihinde imzalandığı, işin süresinin 545 gün olduğu, işin geçici kabulünün yapıldığı, 10/07/2019 tarihinde düzenlenen ve 05/12/2019 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı idarenin yazısı ve eklerinden geçici kabul itibar tarihi olarak 02/05/2019 tarihinin belirlendiği görülmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Ek 2 nci maddesinde;

“Yüklenici veya idareler, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan anlaşmazlıklar nedeniyle yargılama veya Sayıştay incelemesine konu edilmemiş olmak şartıyla anlaşmazlığın çözümü için Yüksek Fen Kuruluna başvurabilirler.

Yüklenici itirazları, sözleşmeyi düzenleyen idarelere, kesin kabul aşaması tamamlanıncaya kadar yazılı olarak yapılır. Bu itirazlar, ilgili idareler tarafından en geç otuz gün içinde Yüksek Fen Kuruluna gönderilir. Yüksek Fen Kurulu, itirazları en geç altmış gün içinde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre inceleyerek karara bağlar ve bu kararlar ilgili idarece uygulanır.”,

İşe ait sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin “Kesin Hakediş Raporu ve Hesap Kesilmesi” başlıklı 40 ncı maddesinde;

“(1) Birim fiyat esaslı sözleşmelerde kesin hesaplar aşağıdaki esaslara göre yapılır:

a) İşin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır. Bunlar biri asıl olmak üzere en az üç suret halinde düzenlenir. Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.

b) Kesin metraj ve hesaplarının yapıldığı sürece yüklenici veya vekili hesapların yapıldığı yerde bulunmak zorundadır.

c) Yapı denetim görevlisi, yüklenici veya vekili ile birlikte işin gidişine paralel olarak daha önce hazırlanıp karşılıklı imzalanmış bulunan kesin metraj ve hesaplar ile işin gidişine paralel hazır olmayanları, birlikte tamamlayıp imzalayarak geçici kabul tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde idareye teslim etmek zorundadır. Bu hesapların yapılması sırasında yüklenici veya vekili tarafından yapılmış ve fakat yapı denetim görevlisince çözüme bağlanamamış itirazlar varsa bunlar da incelenmek üzere hesaplarla birlikte idareye verilecektir.

ç) Kesin metraj ve hesapların düzenlenmesi sırasında yüklenici veya vekili, yapı denetim görevlisinin yazılı tebliğine rağmen hazır bulunmadığı takdirde, yapı denetim görevlisi hesapları tek taraflı olarak hazırlar ve geçici kabul tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde idareye teslim eder. Bu aşamada yükleniciye, hazırlanmış bu kesin metraj ve hesapları altmış gün içinde incelemesi için tebligat yapılır. Yüklenici incelemesini daire dışında yapmak isterse kesin metraj ve hesapların asıl olmayan suretlerinden bir takımı kendisine verilir. Yüklenici kesin metraj ve hesapları inceleyip itirazsız imzalarsa hesapların idarece incelenmesine başlanır.

…

(8) Kesin hesapların ve kesin kabul tutanağının idarece onaylanmasından sonra, bunlara ilişkin onay tarihlerinin sonuncusundan başlamak üzere en çok otuz gün içinde, idarece onaylanmış kesin hesaplara dayalı olarak, yapı denetim görevlisi tarafından kesin hakediş raporu düzenlenir.

…”,

“Teminat süresi” başlıklı 42 nci maddesinin 1 inci fıkrasında;

“Geçici kabul ile kesin kabul tarihi arasında geçecek süre teminat süresidir. Yapım işlerinde teminat süresi, sözleşmesinde aksine bir hüküm yoksa on iki aydan az olamaz. …”

 

İşe ait sözleşmenin “Teminat süresi” başlıklı 20 nci maddesinde;

“Teminat süresi 24 ay olup, bu süre geçici kabul itibar tarihinden itibaren başlar.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlere göre,

Sözleşme anlaşmazlıklarında, yüklenici itirazlarının sözleşmeyi düzenleyen idarelere, kesin kabul aşaması tamamlanıncaya kadar yazılı olarak yapılabileceği, Yüksek Fen Kurulu’na gönderilmesine yönelik olarak yüklenici tarafından idarelere verilen itiraz dilekçelerinin idarelerce, en geç otuz gün içerisinde Yüksek Fen Kurulu’na gönderilmesi gerektiği, bu süre içerisinde idarelerce Kurulumuza gönderilmeyen itiraz dilekçeleri sebebi ile tarafların leh ve aleyhine bir takım hukuki sonuçların doğma ihtimali ve zamanında Kurulumuza yapılmayan başvuru sebebi ile Kurulumuzca teknik ve hukuki açıdan karar almasının mümkün olmayacağı durumlarının da ortaya çıkma ihtimaline karşı, idarelerce bu hususta azami özen ve dikkatin gösterilmesi,

YİGŞ’nin 40 ıncı maddesinin 8 inci fıkrası hükmüne göre kesin hesapların ve kesin kabul tutanağının idarece onaylanmasından sonra, bunlara ilişkin onay tarihlerinin sonuncusundan başlamak üzere en çok otuz gün içinde, idarece onaylanmış kesin hesaplara dayalı olarak yapı denetim görevlisi tarafından kesin hakediş raporu düzenlenmesinin zorunlu olduğu, daha açık bir ifadeyle kesin hakediş raporunun kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra düzenlenmesi,

Sözleşmesinde belirtilen teminat süresi içerisinde, diğer bir anlatımla geçici kabul itibar tarihinden sonraki 24 ay içerisinde kesin kabul işlemlerinin ikmal edilmesi,

Gerektiği hususları açıktır.

Bu tespit ve hükümler birlikte göz önüne alındığında; talebin iş süreçlerine uygun olarak imalatların yapımı sürecinde yapılmadığı, teminat süresi içerisinde yapılması gereken kesin kabul işlemlerinin yapılmadığı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen Ek 2 nci maddede yer alan “… kesin kabul aşaması tamamlanıncaya kadar …” ifadesinden, teminat süresi sonunda işin kesin kabul işlemlerinin bitirilmiş olmasının anlaşılması gerektiği, dolayısı ile teminat süresi sonunda diğer bir ifadeyle 02/05/2019 olan geçici kabul itibar tarihinden sonra 24 ay sonra 02/05/2021 tarihine kadar kesin kabul aşamasının tamamlanmış olacağı, teminat süresinin bitiminden sonra ortaya çıkan anlaşmazlıkların Kurulumuzca karara bağlanmasının kanuni nihai süreyi ihya etmesinin mümkün olmadığı hususları dikkate alındığında, anlaşmazlık konusu ile ilgili olarak iş süreçlerinin yürürlükteki mevzuatı ile sözleşmesi ve eki hükümlerine göre yürütülmemesi sebebiyle, anlaşmazlık konusu hakkında Kurulumuzca karar verilmesine yer olmadığı değerlendirilmektedir

III - KARAR

Konu, ön bölümlerde belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “Tekirdağ-Muratlı Hat Kesimine Sinyalizasyon ve Telekomünikasyon Sistemlerinin Tesisi ve Çerkezköy Kumanda Merkezinin Yenilenmesi” işinde;

Anlaşmazlık konusu hakkında Kurulumuzca karar verilmesine yer olmadığına,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 23/02/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun  23.02.2022 tarih ve 2022/50 sayılı kararı)