1616 sayılı ek ilamla; … Başkanlığı ile ... arasında “7.725.000 Kg Buğday Unu’nun Yüklenici Tarafından Sağlanması İşi” için yapılan ödemeden, yüklenicinin teslimatı zamanında yapmamasından dolayı ortaya çıkan gecikme cezasının, sözleşmede gecikme cezası ile ilgili olarak Mal Alımları Tip İdari Şartnamesi ve Tip Sözleşmesine aykırı hususların düzenlenmesi sebebiyle eksik kesildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi sonucunda:

İdare ile firma arasında imzalamış olduğu Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşmenin 11.4 ncü maddesinde teslimat programı belirtilmiştir ve “yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese yapılacak işe başlama talimatının tebliğinden itibaren aşağıda belirtilen teslim programına uygun olarak teslim edilecektir.” Denilmiş ve buna ilişkin çizelge eklenmiştir.“ Gecikme Cezası” başlıklı 17 nci maddesinde aynen;

“17.1. İdare tarafından sözleşmenin 18 nci maddesinde belirtilen süre uzatımından ve sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışlarından kaynaklanan haller hariç, iş zamanında bitirilmediği/mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden 0,0002 (onbindeiki) oranında gecikme cezası kesilecektir. Kesilecek toplam ceza tutarı hiçbir şekilde ihale bedelini aşamaz.

17.2. Gecikme cezası yükleniciye ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın ödemelerden kesilir. Bu cezanın ödemelerden karşılanmaması halinde yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

17.3. Bu gecikme ihtarının yükleniciye tebliğinden itibaren 30 (Otuz) günü geçtiği takdirde idare sözleşmeyi feshedecektir.

17.4. İşin süresi içerisinde teslim edilen malların idareye teslim tarihinden itibaren muayene ve kabulünde geçen süreler işin süresinden sayılmaz. İşin süresi içerisinde uygun çıkmayan mallar yerine sadece bir defaya mahsus olmak üzere yeniden getirilen malların muayenesi yapılır.” denilmektedir.

İhale öncesinde idare tarafından düzenlenen “Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname” nin “Gecikme Halinde Alınacak Cezalar” başlıklı 52 nci maddesinde;

“Yüklenici sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmediği/işi bitirmediği takdirde idarece 30 gün süreli gecikme ihtarı verilecek olup gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin 0,0002 (onbindeiki)’si oranında gecikme cezası uygulanır ve bu gecikme ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” Denilmektedir.

Aynı şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 57 nci maddesinin 6 ncı bendinde ise;

“Gecikme halinde uygulanacak ceza; idarece verilecek ihtarlı sürenin yükleniciye tebliğini takip eden günden başlatılacak ve teslimatın yapıldığı/işe başlandığı tarihe kadar hesap edilecektir.” denilmektedir.

Konu ile ilgili mevzuatın incelenmesinde;

4734 sayılı Kamu ihale Kanununun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde "ihale dokümanı" nın tanımı yapılmıştır. Buna göre, ihale dokümanı, "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içiren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri" ifade eder. Denilmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde;

Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

………………

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur." Denilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri mal alım ihalelerinde uygulayacakları esas ve usulleri düzenlemek amacıyla çıkarılan 11.09.2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan "Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "İhale ve ön yeterlik dokümanıma hazırlanması" başlıklı 14. maddesinde, İdarelerin, ihtiyaç duydukları mal alımının ihale edilebilmesi için gerekli dokümanı, Kamu ihale Kurumu tarafından çıkarılmış standart ihale dokümanını esas alarak hazırlayacakları belirtildikten sonra, esas alınması gereken ihale dokümanı arasında "Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname" de zikredilmiştir.

Söz konusu “Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği” nin “İdari Şartnameler” başlıklı 15 inci maddesinde de;

“İdareler, mal alımında hangi ihale usulünü uygulayacaklar ise, o usule göre bu Yönetmelik ekinde yer alan Tip İdari Şartname'yi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip İdari Şartnamelerde doldurulmak üzere boş bırakılan ve dipnota alınan hususlar, işin özelliği ve ihale usulüne göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla idarelerce düzenlenir.

Ayrıca, idareler Tip idari Şartname'lerde düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları da ihale konusu malın özelliklerini dikkate alarak, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ilgili mevzuatın emredici hükümleri ve Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer düzenleyici işlemlere aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleme yaparak Tip İdari Şartname'lerde yer alan "Diğer Hususlar" bölümüne ekleyebilirler." denilmektedir.

Yine ihale dokümanın bir parçası olan 'sözleşme' ile ilgili olarak; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Tip Sözleşmeler başlıklı 5 inci maddesinde;

"Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. (Ek cümle: 3 0/07/2003 - 4964 S.K./42. md.) Mal ve hizmet alımlarında, Tip Sözleşme esaslarına aykırı olmamak ve Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından matbu olarak hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir." denilmektedir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Sözleşme" başlıklı 18 inci maddesinde;

"İdareler ihale dokümanı kapsamında yer alan sözleşme tasarısının hazırlanmasında bu Yönetmeliğin ekinde yer alan "Mal Alımları Tip Sözleşmesi'ni esas alır.

Tip sözleşmede doldurulmak üzere boş bırakılan ve dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve uygulanacak sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla idarelerce düzenlenir.

Ayrıca, Tip Sözleşme'de hüküm bulunmayan hallerde idarece hazırlanacak sözleşme tasarısında, tip sözleşmeye, emredici hukuk kurallarına ve ihale dokümanına aykırı olmamak şartı ile "Diğer Hususlar" bölümünde maddeler halinde düzenlemeler yapılabilir.

Mal alımlarında, Tip Sözleşme esaslarına aykırı olmamak ve Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından matbu olarak hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir." denilmektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre gecikme cezası kesilmesi uygulaması Tip İdari Şartnamenin 52 nci ve Tip Sözleşmenin 17 nci maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddelerde idarenin, boşluk bırakılan (süre ve orana ilişkin) kısımları dipnotları dikkate alarak doldurması gerekmektedir. İdarelerin düzenleme yetkileri dipnotların dikkate alınarak bu boşlukların doldurulması ile sınırlıdır. Bu uygulamanın haricinde, idarenin gecikme cezasının uygulanmasına yönelik bir düzenleme yapması kanunen mümkün değildir. İdareler Tip İdari Şartname veya Sözleşmede düzenlenmeyen bir hususu düzenlemek isterler ise, sair mevzuata aykırı olmadan "Diğer Hususlar" bölümünde belirtebilirler. Gecikme cezası düzenlenmiş bir bölüm olduğundan idareler, özellikle diğer hususlar bölümünde olsa dahi gecikme cezasının uygulamasına yönelik olarak, idari şartnamenin 52 ve tip sözleşmenin 17 nci maddesine aykırı bir düzenleme yapamazlar.

17 nci madde ve 52 nci maddede açıkça gecikilen her takvim günü için cezanın kesileceği belirtilmiştir. İdari Şartname'nin Diğer Hususlar'ın düzenlendiği 57 nci maddesinde ise cezanın ihtarın yükleniciye tebliğ edildiği tarihten itibaren başlayacağı ifade edilmiştir. Gecikme cezası da buna göre hesaplanmıştır. Halbuki, gecikme ihtarın yükleniciye tebliğ edildiği tarihten değil, sözleşmenin 17 ve idari şartnamenin 52 nci maddesinde belirtilen teslim süresinin sona erdiği günden sonraki takvim gününden itibaren başlamaktadır.

İdare tarafından hazırlanan söz konusu mal alımı işine ilişkin idari şartnameye bu doğrultuda bir hüküm konulması bahsi geçen mevzuat hükümleri karşısında mümkün görülmemektedir.

Bahsi geçen, Yönetmelik eki Tip İdari Şartnamenin 52. maddesi hükmü incelendiğinde, gecikme cezası ile ilgili olarak sadece süre ve oran konusunda idareye inisiyatif verildiği görülmektedir. Kamu ihale sözleşmelerinde gecikme cezası, yüklenicinin sözleşme gereği üstlendiği edimini sözleşme ve şartname hükümlerine göre taahhüt ettiği tarihte yerine getirememesine uygulanan bir müeyyide olduğundan, sözleşme gereği taahhüt konusu ettiği edimini yerine getirmesi gereken en son tarihten itibaren yani sözleşme süresinin bitiminden itibaren gecikme cezası uygulanması gerekmektedir. İdarenin yükleniciye ihtarda bulunması sözleşme sürecinin işleyişiyle ile ilgidir, yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmemeye devam etmesi durumunda, sözleşmenin feshedileceğini bildirmek amacıyla çekilir. Zaten yüklenici tarafından, teslim tarihinin bilinmemesi söz konusu değildir. Gecikmeli süre, son teslim tarihi itibariyle işlemeye başlamıştır.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 03.02.2015 tarih ve 39986 sayılı kararı)