I - KONU

... Müdürlüğü’nün 09/02/2021 tarih ve 42887 sayılı yazısında özetle; idaresi tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 04/06/2018 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 13/08/2018 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “... tesisleri yapım işi”nde, 4735 sayılı Kanun’un geçici 4 üncü maddesi ile 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne istinaden verilen süre uzatımları sonrası hazırlanan revize iş programlarında, yüklenici ile idaresi arasında oluşan anlaşmazlığın karara bağlanması talebidir.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME          

İlgi yazı ve eklerinin ön incelenmesinde, eksik olduğu tespit edilen belgeler 19/02/2021 tarih ve 320828 saylı yazı ile idaresinden istenmiş olup, idaresinin 02/03/2021 tarih ve 66062 sayılı yazısı ile gönderilmiştir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuat çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, sözleşme taraflarının anlaşmazlığa ilişkin görüş ve talebi özet olarak aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

Başvuru yazısından özetle; farklı tarihlerde idaresine verilen 13 adet dilekçede; 4735 sayılı Kanun’un geçici 4 üncü maddesine istinaden verilen süre sonrası idaresin istediği şekilde hazırlanacak revize iş programının, anılan madde hükmüne göre verilen süre ve ödenek aktarım esasları ile çeliştiği, revize iş programında belirlenen tarihlere göre ihzarat ve imalatların gerçekleştirilemediği, bu sebeple revize iş programındaki ihzarat ve imalat ödenek dilimlerinin, sözleşmenin 14 üncü maddesi 2 nci fıkrasının “İhzarat uygulaması” başlıklı bendinin 4 üncü alt paragrafı hükümlerinden muaf tutularak ileriki aylara dağıtılmasını, aynı şekilde, 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne istinaden verilen süre uzatımları sonrası hazırlanan revize iş programını, ihzarat ödenek dilimlerinin ötelenmesi ile ilgili itiraz haklarının saklı kalması koşulu ile hazırlayıp idaresine sundukları, bu hususta Yüksek Fen Kurulu Başkanlığından görüş alınması yönündedir.

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi; 

İşin yürütülmesi sırasında, 4735 sayılı Kanun’un geçici 4 üncü maddesine ve 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne istinaden verilen süre uzatımları sonrası hazırlanan revize iş programlarında, sözleşmenin 14 üncü maddesi 2 nci fıkrasının “İhzarat uygulaması” başlıklı bendinin 4 üncü alt paragrafı hükümleri dikkate alınarak iş programının hazırlanması gerektiği yönündedir.

Tarafların görüş ve talebi bu şekilde belirtildikten sonra anlaşmazlık konusunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

Başvuru yazısı ve ekleri ile EKAP üzerinden indirilen işe ait ihale dokümanı incelendiğinde;

Sözleşme bedeli 43.997.134,20 TL olan işin, yer tesliminin 28/08/2018 tarihinde yapıldığı, süresinin 600 gün ve ilk iş bitim tarihinin 19/04/2020 olduğu, sözleşmesinde yıllar ödeneğinin, 2018 yılı için % 40, 2019 yılı için % 50 ve 2020 yılı için % 10 olarak belirlendiği,

İşin yapı denetim görevini yürüten 3 üncü Bölge (İzmir) Müdürlüğü’nün 08/10/2018 ve 02/11/2018 sayılı yazıları ile iş programına esas sözleşme ödenekleri ile ilgili olarak idaresinden bilgi talep edilmesi üzerine, idaresinin 08/11/2018 tarihli yazısı ile 2018 yılı için % 5, 2019 yılı için % 75 ve 2020 yılı için % 20 olarak iş programında dikkate alınmasının uygun olacağının 3 üncü Bölge Müdürlüğüne bildirildiği,

Bunun üzerine, yer tesliminden sonra, idaresince, uygulama projesinin hazırlanma süreci olarak değerlendirilen 95 güne (Ağustos-Aralık) ve aktarılan 2018 yılı ödeneğine karşılık ilave bir sürenin verilmediği ve uygulama projesinin hazırlanma süreci olarak değerlendirilen 2018 yılı Ağustos-Aralık dönemine ödenek harcamasının gösterilmediği anlaşılan ilk iş programında yıllar ödeneğinin, 2018 yılı için % 5,08, 2019 yılı için % 74,96 ve 2020 yılı için % 19,95 olarak belirlendiği ve 09/11/2018 tarihinde onaylandığı,

4735 sayılı Kanun’un geçici 4 üncü maddesine istinaden verilen 180 günlük süre sonrası 1. Revize iş bitim tarihinin 16/10/2020 ve yıllar ödeneğinin, 2018 yılı için % 5,08, 2019 yılı için % 45,21 ve 2020 yılı için % 49,71 olarak belirlendiği 1. Revize iş programının, 30/12/2019 tarihinde idaresince onaylandığı,

2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne istinaden, havanın fen noktasından çalışılmayan günleri hariç verilen 90 günlük süre sonrası 2. Revize iş bitim tarihinin 14/03/2021 ve yıllar ödeneğinin, 2018 yılı için % 5,08 ve 2019 yılı için % 42,39, 2020 yılı için % 43,45 ve 2021 yılı için % 9,07 olarak belirlendiği 2. Revize iş programının, 08/10/2020 tarihinde idaresince onaylandığı,

İşin yürütülmesi sırasında ortaya çıkan % 16,10 luk iş artışına istinaden ilave süre verilmeden, yıllar ödeneğinin, 2018 yılı için % 5,08 ve 2019 yılı için % 42,39, 2020 yılı için % 52,22 ve 2021 yılı için % 16,40 olarak belirlendiği ve yüklenicinin ihtirazi kayıtla imzaladığı 3. Revize iş programının, 11/11/2020 tarihinde idaresince onaylandığı,

Bahse konu işin sözleşmesinde; birim fiyat teklif cetvelinde yer alan ve sözleşme tutarının % 52,14 lük oranına tekabül eden 35 adet iş kalemi tutarının(Toplam 22.939.050 TL) % 70’i oranında (Toplam 16.057.335 TL) ihzarat ödenmesinin öngörüldüğü,

Bu bağlamda, toplamda 14.682.185 TL ihzarat tutarının, 2018 ve 2019 yılı içerisinde aylık ve nihayetinde yıllık olarak planlandığı ilk üç (3) iş programında, ödenek dilimlerinin aynı alındığı (korunduğu), 3. Revize iş programında ise 2018 ve 2019 yılları aylık ve yıllık ödeneği, önceki iş programlarında olduğu gibi korunduğu, buna ilaveten, 2020 yılı Ekim ve Aralık aylarında toplamda 391.466,84 TL ve 2021 yılı Mart ayında 709.066 TL olmak üzere ihzarat tutarının arttırıldığı,

Başvuru yazısı ekinde gönderilen en son düzenlenmiş 31/12/2020 tarihli 17 nolu hakediş itibari ile sözleşme fiyatları ile ihzarat+imalat olarak toplamda  % 60,3 luk ödeme yapıldığı, bu tutarın % 20,8 inin ihzarat malzemesine karşılık,  % 39,5 inin imalat tutarına karşılık olduğu, (İhzarat tutarı olarak alınan rakamlar, idaresince hazırlanmış ihzarat ödeme tablosundan alınmıştır.)

Fiyat farkı hesaplamalarında ise, fiyat farkına esas tutar (An) olarak her hakedişte ihzarat+imalat toplam tutarından oluşan tek bir An tutarının dikkate alındığı, güncel endeksin belirlenmesinde ise, her hakedişte bu ihzarat+imalat toplam tutarı ile iş programındaki aylık ihzarat+imalat toplam tutarı karşılaştırılarak tek bir güncel endeksin tespit edildiği ve en son düzenlenen 31/12/2020 tarihli 17 nolu hakedişte hesaplanan fiyat farklarında, An tutarının bir kısmı için, güncel endeks olarak EYLÜL 2020 endeksinin dikkate alındığı,

Diğer taraftan, sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 33 üncü maddesi 1 inci fıkrasında ihzarat ödenecek iş kalemlerinden “Telekomand” başlığı altında sayılan iş kalemleri listesindeki;

“-UK.0011 Trafo Merkezi Uzak Uç Birimleri (RTU)

-UK.0012 İstasyon Postaları ve Nötr Bölge Uzak Uç Birimleri (RTU)” iş kalemlerinin,

“İhzarat Tablosu” başlıklı tabloda;

“-UK.0013 Trafo Merkezi Uzak Uç Birimleri (RTU)

-UK.0014 İstasyon Postaları ve Nötr Bölge Uzak Uç Birimleri (RTU)” şeklinde düzeltildiği,

Ayrıca bu liste dikkate alındığında “UK.0007 Endüstriyel Ağ Anahtarları” iş kalemi âdetinin 23’ten 29’a çıkartıldığı ve listede olmamasına rağmen “UK.0009 Video Wall DLP Ekran” iş kaleminin ödendiği,

Bununla birlikte, işe ait sözleşmenin, “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesi 2 nci fıkrasında yer alan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın;

“İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı maddesine;

“(6) Süre uzatımı verilmesi gereken hallerde, Kontrol Teşkilatı tarafından hazırlanacak olan süre uzatımı raporunda idareden kaynaklı olarak yüklenicinin çalışmasına engel olunan işler veya çalışmasını geciktiren işlerin tespiti pozlar ve miktarlar olarak ayrıntılı şekilde yer alacaktır. Süre uzatımı sonrasında onaya sunulacak olan revize iş programında ise Kontrol Teşkilatı tarafından tespiti yapılmış olan bu miktarlar verilen süre uzatımı kadar ileri tarihe ötelenecektir.(işin teknik koşullara göre gerçekleştirilebilme sıralamasına uygun olacak şekilde)”. Geri kalan imalatlar ise son onaylı iş programındaki yerlerinde bırakılacaktır.” şeklinde 6 ncı bir fıkra eklendiği,

“İhzarat uygulaması” başlıklı maddesinin 3 üncü fıkrasına;

“(3) … İş programına göre ihzar edilmesi gereken aydan daha önce ihzar edilen malzemeler için ihzar edildiği ay uygulama ayı kabul edilerek fiyat farkı hesaplanır. İş programına göre ihzar edilmesi gereken aya ait miktarlardan daha fazla ihzar edilen malzemeler için iş programına göre ihzar edilmesi gereken ay uygulama ayı kabul edilerek fiyat farkı hesaplanır. Herhangi bir aya ait ihzarat iş programına uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak ihzaratlarda, ihzarat miktarı ihzarat iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, ihzarat iş programına göre ihzaratın gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile ihzaratın fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.” hükmünün eklendiği,

ve 3 üncü fıkradan sonra gelmek üzere;

“(4) Süre uzatımı verilmek sureti ile iş bitim tarihinin uzatılması durumunda, revize iş programı hazırlanırken onaylı iş programında yer alan ihzarat kalemleri, ait oldukları aylarda kalacak ve yeni süreye göre ötelenmeyecektir. Ayrıca bu kalemlere süre uzatımından kaynaklı ek fiyat farkı uygulanmayacaktır.” şeklinde 4 üncü bir fıkra eklendiği,

Sonuç olarak, idaresince verilen her süre uzatım sonrası hazırlanan ve onaylanan iş programlarında, ilk yıl hariç diğer yıl/yıllar toplam ödeneği (imalatlar dilimleri) revize edilmesine rağmen, sözleşmenin 14 üncü maddesi 2 nci fıkrasının “İhzarat uygulaması” başlıklı bendinin 4 üncü paragrafı hükümleri dikkate alınarak, ihzarat ödenek dilimlerinin revize edilmediği, yüklenicinin bu hususa (3. Revize iş programını ihtirazi kayıtla imzalayarak) itiraz ettiği ve anlaşmazlığın bu hususta ortaya çıktığı,

Görülmektedir.

Bu tespitlerden sonra anlaşmazlık konusunun, sözleşme ve ekleri ile ilgili mevzuatına göre değerlendirilmesine geçilmiştir.

Başvuru yazısı ve eklerinden, bahse konu idarenin, İktisadi Devlet Teşekkülü olduğu ve anlaşmazlığın yaşandığı yapım işini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale ederek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre sözleşmeye bağladığı görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;

“Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.”

“Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

…

b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.

…”

4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;

 “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektir.”

“Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.”

“İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde; “… Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. …”

“Tip Sözleşmeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/31 md.) İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. …”

“Değişiklik yapılması” başlıklı 38 inci maddesinde; “Bu Kanun hükümlerine ilişkin değişiklikler, ancak bu Kanuna hüküm eklenmek veya bu Kanunda değişiklik yapılmak suretiyle düzenlenir.”

Yapım İşlerine ait Tip Sözleşmenin; “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesi 2 nci fıkrasının 2 numaralı dip notunda;

“(2) İdare, sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı hesaplanmasını öngörüyor ise madde metnine “14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır.” yazacaktır. Ayrıca İdare tarafından yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı düzenlemesi bu maddede yapılacaktır.”

İhale tarihi itibari ile yürürlükte bulunan 27/06/2013 tarih ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” ın;

“Kapsam” başlıklı 2 nci maddesi 1 inci fıkrasına; “(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.”

Hükümleri yer almaktadır.

Tüm bu hükümlerden; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen işlerde ihale dokümanlarında tasarı olarak yer alan ve ihale sonrası taraflarca imzalanarak tasarı halinden onaylı eser (istisna) sözleşmeye dönüşen ve hukuken delil sözleşme sıfatına bürünen Tip Sözleşmelerin, 4735 sayılı Kanunun uygulanmasında, uygulama birliğinin sağlanması amacı ile Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanarak Resmi Gazetede yayımlandığı, idarelerce yapılacak sözleşmelerin, bu Tip Sözleşme hükümleri ve bu hükümlere ait dip notlar esas alınarak düzenleneceği, 4735 sayılı Kanunda belirtilen haller dışında bu Tip sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı, bu Kanun hükümlerine ilişkin değişikliklerin, ancak bu Kanuna hüküm eklenmek veya bu Kanunda değişiklik yapılmak suretiyle düzenlenebileceği, bu yetkinin ise Yasama Organında olduğu, idaresince düzenlenen ve anlaşmazlığa konu olan sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesi 2 nci fıkrasındaki düzenlemenin ise ancak ve ancak bu fıkraya ait 2 numaralı dip not dikkate alınarak düzenlenebileceği, bu dip notta ise fiyat farkı hesaplanmasının, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak yapılabileceği,

Açıkça belirtilmiş olup,

İdarelere, Tip Sözleşmenin bazı madde hükümlerini, mevzuatın izin verdiği dip notlardaki seçimlik hükümler dışında hükümler ile değiştirme ve/veya sözleşme maddelerine ilave hükümler (özellikle sözleşmenin diğer maddelerine aykırı) ekleme yetkisi verilmediği,

Bu değerlendirme göz önünde bulundurulduğunda; idaresince, bahse konu sözleşmenin 14 üncü maddesi (2) nci fıkrasına derc edilen ve Bakanlar Kurulunca belirlenmiş “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”a, hem kendi içinde çelişkili hem de bu esaslardaki diğer hükümler ile sözleşme ve eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin diğer hükümlerine aykırı, “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı bendine ilave 6 ncı paragraf, “İhzarat uygulaması” başlıklı bendinin 3 üncü paragrafına ilave hüküm ve bu bende ilaveten 4 üncü bir paragraf hükmü eklenmesinin usul ve esas bakımından mevzuatına uygun olmadığı gibi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 26 ncı maddesi hükmü ile “sözleşme özgürlüğünün” Kanun’da öngörülen sınırlar içerisinde kullanılabilecek olması ile aynı Kanun’un 27 nci maddesinin ilk fıkrası hükmü gereği Kanun’a aykırı sözleşmenin ve/veya sözleşmenin ilgili maddesinin, kesin olarak hükümsüz olduğu,

Değerlendirilmektedir.

III – KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “... tesisleri yapım işi”nde;

Bahse konu işin sözleşmesinin 14 üncü maddesi 2 nci fıkrasının “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı bendine ilave 6 ncı paragraf, “İhzarat uygulaması” başlıklı bendinin 3 üncü paragrafına ilave hüküm ve bu bende 4 üncü bir paragraf hükmü eklenmesinin usul ve esas bakımından mevzuatına uygun olmaması sebebiyle karar ihdasına yer olmadığına,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 17/03/2021 tarihinde yapılan toplantıda, katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 17.03.2021 tarih ve 2021/59 sayılı kararı)