İstemin Özeti :Ankara 16. İdare Mahkemesi'nin 29.01.2014 tarih ve E:2013/1159, K:2014/60 sayılı kararının; temini mümkün olmadığı ileri sürülen ihale konusu tıbbî sarf malzemesinin üretimde olduğu, daktilo hatası olarak nitelendirilen anılan malzemeye ilişkin teklif öncesi düzeltici işlem başvurusu yapılmadığı, sözleşmeye konu malzemenin temin edilmeyerek taahhüdün yerine getirilmediği, yasaklama işleminin hukuka uygun olduğu, manevi tazminat isteminin yersiz ve fahiş olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti :Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi K1'in Düşüncesi :Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

Dava; davacı şirket tarafından sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri uyarınca 1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 25.04.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali ile işlem nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık 10.000 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; Dairemizin 06.06.2012 tarih ve E:2009/1635, K:2012/1512 sayılı bozma kararına uyulmak suretiyle; uyuşmazlık konusu ihaleye konu "AR3 tipi katater" adlı malzemenin yalnızca ABD'de üretiliyorken talebi olmayan bir model olması nedeniyle ihaleden önce üretiminin durdurulduğunun Türk Kardiyoloji Derneği'nce bildirildiği, mal teslim süresi zarfında Türkiye'de veya dünyada üretiminin bulunup bulunmadığının, dünyada üretimi bulunuyor ise ithal edilip edilemeyeceğinin davalı idarece ortaya konulamadığı, bu itibarla üretimi ve teslim edilebilirliği açıkça ortaya konulamadığından, davacı şirketin söz konusu malzemenin teslim edilmemesi nedeniyle kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, anılan işlemin hukuka aykırı bulunması ve yasaklama kararının Resmi Gezete'de ve Kamu İhale Bülteni'nde yayımlanarak ilan edilmesi karşısında, verilen yasaklama kararının davacı şirketin ticari itibarını zedeleyeceği ve güvenirliğini azaltacağı gerekçeleriyle dava konusu işlemin iptaline ve tazminat isteminin kabulü ile 10.000 TL manevi tazminatın davacıya ödenmesine karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

Yukarıda özetlenen gerekçelerle, dava konusu işlemin iptali ve tazminat isteminin kabulü ile 10.000 TL manevi tazminatın davacıya ödenmesi yolundaki temyize konu Ankara 16. İdare Mahkemesi'nin 29.01.2014 tarih ve E:2013/1159, K:2014/60 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının onanmasına; dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 09.07.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinde,

"Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil ve davranışlarda bulunmak yasaktır.

....

(f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

Aynı Kanun'un 26. maddesinde ise,

"25. maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil ve davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir..." hükümleri yer almaktadır.

Bakılan davada, davacı şirket tarafından üstlenilen 12 kalem tıbbi sarf malzemesi alımı ihalesi sonrasında davacı tarafından teslim edilen malzemelerden, 11. kalem olan 350 adet "koroner kılavuz katater" adlı malzemeden 6 adet "AR3 tipi guiding kateter" adlı malzemenin teknik şartnamede belirlenmesine ve sözleşmeye bağlanmasına karşın ihtarlı süre içinde idareye teslim edilmediği, davacının bu süreçte idareye başvurarak anılan malzemelerin şartnameye daktilo hatası ile sehven yazıldığını düşündüklerini, bu ölçüye kullanımda ihtiyaç olmadığı ve dünyanın üç büyük üreticisinin bu malzeme üretiminin bulunmadığı ileri sürülerek ihalenin bu kaleminin karşılıklı olarak feshedilmesinin talep edildiği, Türk Kardiyoloji Derneği'nce anılan malzemenin sadece ABD'de üretildiği ve ABD'li firmanın bu malzemeyi talep olmadığı için üretim hattından çıkardığı, Türkiye'ye ithalinin olmadığının belirtildiği, Sağlık Bakanlığı'nca da bu malzemenin üretimi ve ithalatı ile ilgili kayıt tutulmadığı, ancak söz konusu malzemenin satışının yasaklanmasına ilişkin işlem tesis edilmediği ve CE işareti taşıyan ürünlerin Avrupa Birliği ve Türkiye arasında serbest dolaşım hakkının bulunduğunun belirtildiği görülmektedir.

Olayda, yasaklama işlemi 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (f) bendine göre tesis edilmiştir. Davacı şirketçe de kabul ettiği üzere sözleşme konusu malın idareye teslim edilmediği sabit olup, uyuşmazlığın çözümünde mücbir sebep kavramının irdelenmesi gerekmektedir.

Doktrinde de belirtildiği üzere mücbir sebep, tarafların iradesi dışında ortaya çıkan, önceden öngörülmesi ve önlenmesi mümkün olmayan olaylar olarak tanımlanabilir.

Davacı şirketin, taahhüdü altında olmakla birlikte idareye teslim etmediği malzemeye yönelik olarak, mücbir sebeplerin varlığına ilişkin kesin ve somut bilgi ve belgeleri ortaya koyamadığı, dosya kapsamında bulunan bilgi ve belgelerden mücbir sebeplerin varlığı sonucuna ulaşılamadığı, ayrıca, Mahkeme kararında işlemin iptaline gerekçe olarak davalı idarece malın üretimi ve teslim edilebilirliğinin açıkça ortaya konulamadığının belirtildiği, bir anlamda "mücbir sebebin yokluğunun" davalı idarece ispatlanmasının istendiği, halbuki "mücbir sebebin varlığının" davacı şirketçe açık ve kesin olarak ortaya konması gerektiği değerlendirilmektedir.

Öte yandan, davacı şirket tarafından teklif verme aşamasında anılan malzemelerin şartnamede sehven yer aldığını düşündükleri ve dünyada üretiminin olmadığını belirtmelerine rağmen idareye herhangi bir düzeltici işlem başvurusunda bulunmayıp, daktilo hatası açıklaması ile yetinmeleri karşısında mücbir sebepten yararlanmak için gerekli olan kusursuzluk şartının oluşmadığı da anlaşılmaktadır.

Bu durumda, mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemekten bahisle davacı şirket hakkında uygulanan ihalelere katılmaktan yasaklanma işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Davacı şirketin kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemin hukuka uygun olması karşısında, davalı idarenin manevi tazminatı gerektirir hizmet kusurunun varlığından da söz edilemeyecek olup, manevi tazminat isteminin de hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, manevi tazminat isteminde hukuki dayanak bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali ve 10.000 TL manevi tazminatın davacıya ödenmesi yolundaki temyize konu Ankara 16. İdare Mahkemesinin 29.01.2014 tarih, E:2013/1159, K:2014/60 sayılı kararının bozulması gerektiği oyuyla, onanması yolundaki çoğunluk kararına katılmıyoruz.

(Danıştay 13. D., T. 9.7.2014, E. 2014/1687 K. 2014/2764)