I - KONU

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün (Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı) 03/02/2022 tarihli ve E-2076144 sayılı yazısında özetle; adı geçen idare tarafından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 03/05/2016 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 23/05/2018 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “Gömükan Barajı İnşaatı” işinde; uygulama ayına ait endekseler belli olmadan önceki ayın endekslerine göre hesaplanan fiyat farkı hesabının düzetilip düzetilmeyeceği hususunda yüklenici ile idare arasında oluşan anlaşmazlığın Kurulumuzca karara bağlanması talep edilmektedir.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konularına ilişkin tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

27/12/2021 tarihinde oluşturulan 18767 revizyon nolu ödenek listesinde 10 milyon TL (fiyat farkı ve KDV dahil) ilave ödenek verildiği, 2021 mali yılının kapatılacak olması gerekçesiyle hakedişlerin uygulama ayından sonraki ayın ilk 5 gün içerisinde yapılmasının mümkün olmadığı, bu durumda 24/12/2021 tarihinde düzenlenen 19 nolu hakedişte, aralık ayı içerisinde yapılan imalat tutarının aralık ayı üretici fiyat endeks değerinin henüz belli olmaması nedeniyle kasım ayı üretici fiyat endeks değeri alınarak fiyat farkı hesabı ve ödemesinin yapıldığı, ancak aralık ayı endeksinin ocak ayı içerisinde belli olması sebebiyle 2022 yılı içerisinde yapılacak 20 nolu hakedişte aralık ve kasım ayı endeks farkından dolayı fiyat farkı ödemesinin güncellenmesi gerektiği yönündedir.

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin “Geçici hakediş raporları” başlığı altındaki 39 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a) bendinde yer alan “Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk beş işgünü içinde düzenlenir. Yüklenici başvurmadığı takdirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir. Gelecek yıllara sâri olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci günü düzenlenir.” hükmü doğrultusunda hakediş düzenleme yetkisinin kontrol teşkilatının sorumluluğunda olduğu,

Düzenlenen 19 nolu hakedişte fiyat farkı hesabında aralık ayı üretici fiyat endeksi belli olmaması sebebiyle kasım ayı üretici fiyat farkı endeks değeri alınarak fiyat farkı bedelinin hesaplandığı,

Ancak, 24/12/2021 tarihinde tahsis edilen ilave ödeneğin yıl sonu olması hasebiyle 2022 yılına aktarımının mümkün olmayacağından en son yayınlanan endeks kullanılarak fiyat farkı ödemesinin gerçekleştirildiği, dolayısıyla yüklenici talebine istinaden fiyat farkı güncellemesinin uygun olmadığı,

Belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

İdarenin yazısı ekinde gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde; yüklenici sözleşmenin 9 uncu maddesinde havanın fen noktasından çalışılmaya uygun olmayan devresinin 01/12-15/04 tarihleri arasında kalan 135 gün olduğu, sözleşmenin “fiyat farkı hesabı” başlığı altında 2 nci fıkranın yer aldığı, bu sebeple 19 nolu hakedişte, aralık ayı üretici fiyat endeksinin heniz belli olmaması nedeniyle kasım ayı üretici fiyat endeksi üzerinden fiyat farkının hesaplandığı, ancak aralık ayı endeksinin ocak ayı içerisinde yayımlandığından 20 nolu hakedişte aralık ve kasım ayı endeks farkından dolayı fiyat farkı tutarının güncellenerek taraflarına ödenmesi gerektiği yönünde talebinin olduğu, idare tarafından ise 2021 yılı ödeneğinin 2022 yılına aktarımının mümkün olmayacağı gerekçesiyle 19 nolu hakedişte hesaplanan fiyat farkının 20 nolu hakedişte güncellenmesinin uygun olmadığının belirtildiği görülmektedir.

İşe ait sözleşmenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11 inci maddesinde;

“…Hakediş raporları, bu sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hazırlanan hakediş raporları İdarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir…”

İşe ait sözleşme eki YİGŞ ’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu maddesinde;

(4) Hakediş raporlarının düzenlenmesinde aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:

a) Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk beş işgünü içinde düzenlenir. Yüklenici başvurmadığı takdirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci günü düzenlenir…”

İşin ilan/davet tarihinde yürürlükte bulunan işe ait sözleşme eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın,

“Uygulama esasları” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“(1) Bu Esaslara tabi yapım işi ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

 (2) Fiyat farkı uygulanan işlerde, zorunlu nedenler dışında, hakedişlerin uygulama ayından sonraki ayın ilk beş iş günü içerisinde ve uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra düzenlenmesi esastır. Uygulama ayına ait endeksler belli olmadan hakedişin düzenlendiği hallerde, fiyat farkı hesabı hakedişle birlikte yapılmaz, uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra ayrıca hesaplanır…”

“İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinde;

“(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır…”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlerden;

Geçici hakediş raporlarının, yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk beş işgünü içinde düzenleneceği, ancak gelecek yıllara sâri olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci günü düzenleneceği,

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı, bununla birlikte hakedişlerin uygulama ayından sonraki ayın ilk beş iş günü içerisinde ve uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra düzenlenmesinin esas olduğu, uygulama ayına ait endeksler belli olmadan hakedişin düzenlendiği hallerde, fiyat farkı hesabının hakedişle birlikte yapılamayacağı, uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra ayrıca hesaplanması gerektiği,

Diğer taraftan yüklenicinin kusuru nedeniyle iş programına uyulmadığı takdirde, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanının esas alınacağı,

Hususları anlaşılmakta olup,

Bu hükümler ve hususlar birlikte göz önüne alındığında; 24/12/2021 tarihine kadar yapılan imalatları kapsayan 19 nolu hakedişin düzenlendiği aşamada uygulama ayı endekslerinin yayımlanmadığı buna rağmen idaresince 19 nolu hakedişte bir önceki aya ait (kasım ayı) endeksler üzerinden fiyat farkının hesaplandığı ancak hakedişlerin, uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra düzenlenmesinin esas olduğu, uygulama ayına ait endeksler belli olmadan hakedişin düzenlendiği hallerde, fiyat farkı hesabının hakedişle birlikte yapılamayacağı, uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra fiyat farkının ayrıca hesaplanacağı ve fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı hususları dikkate alındığında; gelinen bu aşamada anlaşmazlık konusu ilgili olarak Kurulumuzca karar verilmesine yer olmadığı değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “Gömükan Barajı İnşaatı” işinde;

Anlaşmazlık konusu hakkında Kurulumuzca karar verilmesine yer olmadığına;

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 23/03/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 23.03.2022 tarih ve 2022/90 sayılı kararı)