1- 173 sayılı İlamın 2. maddesiyle; ….-… İş Ortaklığının taahhüdündeki … İşinde; “MB-58 … Regülatörü Çakıl Geçidi Pompaj İstasyonu yapılması kapsamında pompaların ve ekipmanların temini” imalat kalemine ilişkin yeni birim fiyat tutanağında fiyatın sözleşme yılı fiyatlarına indirgenmesinde kullanılan Pn katsayısının tespitinde; güncel endeks olarak faturanın alındığı ay olan Nisan-2014 endeksinin kullanılması gerekirken, proforma faturanın onaylandığı aydan bir önceki aya ait Ekim-2013 endeksinin kullanıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu (Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden … Dairesi Başkan Yardımcısı …), (aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan diğer sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen tüm temyiz dosyalarında da tamamen aynı olmak üzere) temyiz dilekçesinde özetle; temyize konu Sayıştay İlamında; işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, uygulama ayının rayiçlerine göre tespit edilen bu yeni fiyatın, uygulama ayına ait güncel endeks kullanılarak bulunacak Pn (fiyat farkı) katsayısına bölünmek suretiyle sözleşme fiyatlarına indirgeneceğinin sözleşmede dile getirilmesinden ötürü burada uygulama ayı kavramından; işin gerçekleştiği ayın yani malın alındığına ilişkin faturanın düzenlendiği ayın/tarihin (10.04.2014) anlaşılması gerektiği hususlarının belirtildiğini, İlamda belirtilen bu değerlendirmeye katılmanın mümkün olmadığını, daha önceki savunma dilekçelerinde de belirttikleri gibi; İlamda bahsi geçen tüm ifadelerin sözleşmeden aynen alındığını, ancak söz konusu “MB-58 … Regülatörü Çakıl Geçidi Pompa İstasyonu yapılması” imalatı kapsamındaki pompaların yurt içinde üretilmeyen, yurt dışında imal edilebilen ve imalat süreci yaklaşık 4-5 aylık süreye tekabül eden özel pompalar olduğunu, imalatı tamamlandıktan sonra … Genel Müdürlüğü tarafından oluşturulan heyet marifetiyle üretimin gerçekleştiği fabrikada pompa performans testleri yapılmakta olduğunu, fabrika testlerinde pompa performans kriterlerinin sağlandığının görülmesini müteakip, kabul işlemlerinin yapılmakta ve akabinde ithalatının ve gümrükleme işlemlerinin gerçekleştirilmekte olduğunu, dolayısıyla döviz karşılığı ithal edilen yabancı menşeili pompaların döviz kuru artışından kaynaklanacak fiyat artışlarını ortadan kaldırmak için 20.09.2013 tarihli proforma faturada belirtilen … TL toplam fiyatın (pompa temini, nakliyesi, montajı dâhil) dilekçe ekinde sunulan 19.11.2013 tarih ve 683248 sayılı Olur ile sabitlendiğini, söz konusu fiyat olurunun birim fiyatın tespiti niteliğinde olduğunu, yine dilekçe ekinde sunulan yüklenici firma ile üretici firma arasındaki 02.12.2013 tarihli sözleşme ile döviz kurunun proforma fatura tarihi olan 20.09.2013 tarihli parite üzerinden sabitlenip toplam fiyat belirlenerek avans ödemesi yapıldığını, birim fiyat Türk Lirası cinsinden belirlenip tespiti yapılmasaydı, döviz bedeli cinsinden fiyat tespiti yapılarak olur verileceğini, pompaların imalat ve testleri tamamlandıktan sonra ithalat ve gümrükleme işlemleri ve akabinde güncel parite ile yeni fiyat tespiti yapılmasının gerekeceğini ki bu durumda; proforma fatura tarihi olan 20.09.2013 tarihinde 1 € = … TL olup; fatura tarihi olan 10.04.2014 tarihinde ise 1 € = …TL olduğunu, mezkur pompaların fiyatlarının 19.11.2013 tarihli Olur ile sabitlenmeyip, 10.04.2014 tarihli € paritesi ile değerlendirildiğinde ise toplam fatura bedelinin … TL olarak gerçekleşeceğini, dolayısıyla sözleşme yılı fiyatı hesabının; Gn = 16.845,60 (Mart 2014 indeksi) kullanıldığında Gn / Go = 16.845,60 / 14.781,66 = 1,1396, … / 1,1396 = … TL, % 10 yüklenici karı uygulandığında toplam birim fiyatın sözleşme bedeli cinsinden … TL olacağını, oysa 19.11.2013 tarihli Olur ile belirlenen proforma fiyatı ile sözleşme bedeli cinsinden birim fiyatın … TL olduğunu, İlamda iddia edildiği şekliyle herhangi bir kamu zararına sebep olunmadığı gibi aksine kamu menfaati gözetildiğini ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği hususunu bilgilerimize arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde İlamın bu maddesine ilişkin olarak; döviz karşılığı ithal edilen yabancı menşeili pompaların döviz kuru artışından kaynaklanacak fiyat artışlarını ortadan kaldırmak için 20.09.2013 tarihli proforma faturada belirtilen fiyatın sabitlendiği ve avans ödemesi yapıldığı, birim fiyatın Türk Lirası cinsinden belirlenip tespitinin yapılmadığı takdirde, döviz bedeli cinsinden fiyat tespiti yapılarak olur verileceği, pompaların imalat ve testleri tamamlandıktan sonra da güncel parite ile yeni fiyat tespitinin yapılmasının gerekeceği, bu durumda da fatura tarihinde (10.04.2014) 1€ = … TL olması nedeniyle toplam fatura bedelinin … TL olarak gerçekleşeceği, sözleşme yılı fiyatı kullanıldığında ve % 10 yüklenici karı uygulandığında toplam birim fiyatın sözleşme bedeli cinsinden … TL olacağı, oysa 19.11.2013 tarihli Olur ile belirlenen proforma fiyatı ile sözleşme bedeli cinsinden birim fiyatın … TL olduğu; dolayısıyla ortada herhangi bir kamu zararının bulunmadığı, aksine kamu menfaatinin gözetildiğinin ileri sürüldüğü ve tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; sözleşmelerin, hem idareleri hem de yüklenicileri bağlayan uyulması zorunlu anlaşmalar olduğu, sözleşmenin 14.2.4. maddesinin (h) bendinde; uygulama sırasında yeni birim fiyatın yapılması durumunda, yeni fiyatın sözleşme yılı fiyatlarına nasıl getirileceğinin açık olarak belirtildiği, işe ait sözleşmede ve Yapım İşleri Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 5 inci maddesinde; “Uygulama ayı: İdarece onaylanmış iş programına uygun olarak işlerin geçekleştirildiği ayı ifade eder.” şeklinde tanımlama yapıldığı, bu işte uygulama ayının, işin gerçekleştiğini gösteren mal alım faturasının tarihi olduğu, dolayısıyla Pn katsayısının, proforma faturanın alındığı tarihe göre değil, mal alım faturasının düzenlendiği Nisan 2014 ayının endeksine göre hesap edilmesi gerektiği, temyiz dilekçesinde, proforma tarihindeki ve mal alım tarihindeki € kurundaki artış esas alınarak döviz kuru sabitlenmeyip malın alındığı tarihteki kur üzerinden ödeme yapılsaydı idare zarara uğramış olacaktı deniliyor ise de, Fiyat Farkı Kararnamesinin 7 nci maddesinin (c) bendinde; “Bedeli yabancı para birimi cinsinden veya kur farkları ayrıca hesaplanmak suretiyle yabancı para birimi karşılığı Türk Lirası ile ödenen işler için bu Esaslar uygulanmaz.” denildiğinden; yüklenicinin fiyat farkı alamayacağı ve buna bağlı olarak herhangi bir idare zararının söz konusu olmayacağı; bu nedenlerle talebin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan …, aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunmadığı halde konuyla ilgili bilgisi olduğu gerekçesiyle 42626 sayılı dosyayla (İlamın 3., 14. ve 16. maddeleri için) duruşma talebinde bulunan … ve fer’i müdahale talebi üzerine duruşmaya katılmasına 27.02.2019 tarihli Temyiz Kurulu Gündeminde oy birliğiyle karar verilen (ahiz … ve … adına) … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

... İşine ilişkin sözleşmenin “Uygulama Esasları” başlıklı 14.2.4. maddesinin (h) bendinde aynen:

“Birim fiyat sözleşmelerde sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenilen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek bulunan fiyatı, iş kaleminin miktarı ile çarpılır ve bulunan tutar hakedişteki sözleşme birim fiyatları ile yapılan işler sütununa dâhil edilerek yeni iş kaleminin sözleşme bazında bedeli yükleniciye ödenir. Bu iş kalemine ait fiyat farkı ise, uygulama ayının indeksleri üzerinden hesaplanarak bulunur.”

Denilmektedir.

Söz konusu ihalede geçerli olan ve 31.12.2002 tarihli ve 24980 sayılı (3. mükerrer) Resmi Gazetede yayımlanan 2002/5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Yapım İşleri Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların “Uygulama Esasları” başlıklı 7 nci maddesinin (h) fıkrasında da aynı hükme yer verilmiş, fiyat farkı katsayısı (Pn) ise aynı Esasların “Fiyat Farkı Hesabı” başlıklı 6 ncı maddesinde:

Olarak formüle edilmiş, malzeme temel indeksleri ve güncel indeksleri (Go, Gn) aynı maddede:

“…

Go, Gn: Diğer malzemelerin temel indeksleri ve güncel indeksleri, idarelerin ihaleden önce işin niteliğine ve gereklerine göre Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosundan alt sektörler itibariyle belirleyerek ihale dokümanında gösterecekleri ve iş bünyesinde kullanılacak olan diğer malzemelere karşılık gelen temel indekslere ve güncel indekslere ait sayıları; idarelerin bu tespiti yapamadıkları veyahut yapmadıkları durumlarda ise, Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo- 2:Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayıyı,

…”

Şeklinde ifade edilmiştir.

Yine aynı Esasların Tanımlar başlıklı 5 inci maddesinde temel indeks ve güncel indeks:

“…

k) Temel indeks: İhale (son teklif verme) tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,

l) Güncel indeks: Hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi

…”

Olarak tanımlanmıştır.

Temyize konu yapım işinde ihtilafa sebep olan husus, sözleşme ve eklerinde bulunmayan, ancak 30.10.2013 tarihli 636235 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Oluru ve projesi gereği yapılan “YF-09: … Regülatörü Çakıl Geçidi Pompaj İstasyonu yapılması kapsamında (6 adet) pompaların ve ekipmanlarının temini ve montajı” pozunun Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi uyarınca yüklenici ile anlaşılarak 19.11.2013 tarihli Olur ile proforma fatura fiyatı üzerinden belirlenen ve sözleşme fiyatlarına indirgenen yeni fiyatı ile ilgilidir.

İlamda, yukarıda yer verilen sözleşme hükümlerinden hareketle işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, uygulama ayının rayiçlerine göre tespit edilen bu yeni fiyatın, uygulama ayına ait güncel endeks kullanılarak bulunacak Pn (fiyat farkı) katsayısına bölünmek suretiyle sözleşme fiyatlarına indirgeneceği, burada uygulama ayı kavramından ise; işin gerçekleştiği ayın, yani malın alındığına ilişkin faturanın düzenlendiği tarih (10.04.2014) esas alınarak 2014-Nisan ayının anlaşılması, dolayısıyla 2014-Nisan ayı malzeme indeksinin, fiyat farkı katsayısının hesabında güncel indeks olarak alınması gerektiği belirtilmiş; buna karşılık, sorumlularca gönderilen temyiz dilekçelerinde ise uygulama ayı kavramından; döviz karşılığı ithal edilen yabancı menşeili pompaların döviz kuru artışından kaynaklanacak fiyat artışlarını ortadan kaldırmak için 20.09.2013 tarihli kur paritesi üzerinden sabitlenen fiyata dayalı proforma faturanın onaylandığı tarih (19.11.2013) esas alınarak bir önceki aya tekabül eden 2013-Ekim ayının anlaşılması, dolayısıyla 2013-Ekim ayı malzeme indeksinin, fiyat farkı katsayısının hesabında güncel indeks olarak alınması gerektiği ifade edilmiştir.

Söz konusu uygulama ayı kavramı, yeni birim fiyatın sözleşme fiyatlarına indirgenmesinde kullanılan Po fiyat farkı katsayısının tespiti için önemli olup, yukarıda sözü edilen Esasların Tanımlar başlıklı 5 inci maddesinde; “j) Uygulama ayı: İdarece onaylanmış iş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirildiği ayı,” denilmek suretiyle tanımlanmıştır.

Yukarıda bahsi geçen yeni fiyat yapılan imalat, … İşine 05.06.2014 tarihli (01.05.2014-31.05.2014 tarihleri arasında yapılan imalatları kapsayan) 12 nolu hakediş ile girmiş olduğundan; burada uygulama ayı (hakedişin düzenlendiği Haziran-2014 ayından bir ay öncesine tekabül eden) Mayıs-2014 olmakta, dolayısıyla indirgemede kullanılan Po katsayısının hesabında da Mayıs-2014 ayına ait malzeme indeksinin güncel indeks olarak kullanılması gerekmektedir.

Bu anlamda, ne İlamda belirtilen fatura tarihi ne de temyiz dilekçesinde belirtilen proforma tarihi esas alınmalı, söz konusu yeni fiyat yapılan imalatın fiilen uygulandığı Mayıs-2014 uygulama ayı olarak kabul edilerek kamu zararı tutarı bu doğrultuda düzeltilmelidir. (İlamda esas alınan Nisan-2014 malzeme indeksi: 16.984,12; Esas alınması gereken Mayıs-2014 malzeme indeksi: 16.895,64)

Son olarak, sorumlularca temyiz dilekçelerinde; imalat kapsamındaki pompaların yurt içinde üretilmeyen, yurt dışında imal edilebilen ve imalat süreci yaklaşık 4-5 aylık süreye tekabül eden özel pompalar olduğu, imalatı tamamlandıktan sonra … Genel Müdürlüğü tarafından oluşturulan heyet marifetiyle üretimin gerçekleştiği fabrikada pompa performans testleri yapılmakta olduğu, fabrika testlerinde pompa performans kriterlerinin sağlandığının görülmesini müteakip, kabul işlemlerinin yapılmakta ve akabinde ithalatının ve gümrükleme işlemlerinin gerçekleştirilmekte olduğu, dolayısıyla döviz karşılığı ithal edilen yabancı menşeili pompaların döviz kuru artışından kaynaklanacak fiyat artışları nedeniyle yeni fiyat tespitinde proforma fatura tarihindeki fiyatın esas alındığı iddia edilmekte ise de; yargılamaya esas rapor ekindeki tekliflere ilişkin proforma faturalarda (yaklaşık imalatın hakedişlere girdiği aya denk gelen) 12-14 hafta, 6 ay ve 25 hafta gibi teslim süreleri görülmektedir. Bu durum, teklif veren firmaların uzun teslim süresini bilerek ve göz önüne alarak teklif fiyat verdiklerini göstermektedir. Kaldı ki, proforma fatura ile faturadaki fiyatlar da aynıdır.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, İlamdaki Kamu Zararı Tablosu düzeltilecek olursa;

“MB-58 poz no.lu yeni birim fiyat tutanağından;

İmalatın fatura fiyatı: … TL (A)

Temel endeks (Go): 14.781,66 (Nisan 2012)

Alınması gereken güncel endeks: 16.895,64 (Mayıs-2014)

Pn:1,1430137 (B)

MB-58 poz no.lu imalatın sözleşme yılı fiyatı: … TL (C=A/B)

Yüklenici Karı ve Genel Gider (%10): … TL (D=C*%10)

MB-58 poz no.lu imalatın hakedişe girmesi gereken fiyatı: … TL (E=C+D)

MB-58 poz no.lu imalatın hakedişe giren fiyatı: … TL (F)

Fazla Ödeme: … TL (G=F-E)

Fazla Ödenen Fiyat Farkı: (…)*0,90*(1,1430137 -1): … TL (H)

Toplam Fazla Ödeme: … TL (I=H+G)

Ödenen KDV Tutarı: … TL (J=I*0,18)

Toplam Kamu Zararı: … TL (K=I+J)”

Şeklinde olacaktır.

Bu itibarla, 173 sayılı İlamın 2. maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olarak ödenen … TL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen … TL’nin (Asıl) İlamda adı geçen sorumluların uhdelerinde kalmak üzere, hükmün … TL olarak DÜZELTİLEREK TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …’nın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 20.03.2019 tarih ve 45876 sayılı kararı)