Sorumlu tarafından karar düzeltmesi talebinde bulunulması üzerine, Temyiz Kurulunca verilen … tarihli ve … tutanak sayılı kararda;

“Konunun esası yönünden inceleme

…

Ancak sorumlu …'in karar düzeltilmesi talebinin esasını teşkil eden ve adı geçen kişinin daha önce temyiz dilekçesi ekinde Temyiz Kurulu'na sunduğu, … sayılı Ek İlamın hüküm tarihinden sonra düzenlenmiş 4. Tutanağın incelenmesi temyizin konusu olmayıp, yargılamanın iadesi sebepleri oluştuğu takdirde Dairesince bu yolda işlem yapılması gerekeceğinden bu hususta Kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

Sorumluluk yönünden inceleme:

… sayılı Ek İlamda kamu zararından ilişikli tutulan Ödeme emri belgesine (… yevmiye no.lu) ekli … no.lu Hakedişi Onaylayan … tek başına sorumlu tutulmuş ve Ek İlam hükmü sorumluluk yönüyle de tasdik edilmiştir.

Sorumlu tarafından bu defa karar düzeltme dilekçesinde; hakedişte imzası bulunan ve İdarece görevlendirilmiş teknik personelin ve kabul komisyonunun sorumluluk dışı bırakılmasının ve kendisine tek başına sorumluluk yüklenilmesinin hakkaniyetli olmadığı, ayrıca hakedişlerin müşavir firma tarafından da incelendiği ve zararın söz konusu firmaya rücu edilmesi gerektiği belirtilerek sorumluluk itirazında bulunulmuştur.

…

… sayılı Ek İlamda sorumluluk tespitinin esastan değerlendirilmesi:

Yukarıda da bahsedildiği üzere Denetçi tarafından yazılan yargı raporunda işin kontrol hizmetlerini yürüten danışman firmanın kamu zararından sorumlu tutulması gerektiği iddiasında bulunulmuştur.

Söz konusu işin yapı denetim hizmetleri 4734 sayılı Kanunun 48’inci maddesi kapsamında ....’den danışmanlık hizmet alımı yapılarak gördürülmüştür.

4735 sayılı Kanunun “Danışmanlık hizmeti sunucularının sorumluluğu” başlıklı 32’nci maddesinde; “Danışmanlık hizmetlerinde; tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, hatalı yaklaşık maliyet tespiti, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, meslek ahlakına uygun davranılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen zarar ve ziyandan hizmet sunucusu doğrudan, yapı denetimi hizmetinin sunulduğu durumda ise yapım işini üstlenen yüklenici ve alt yüklenicilerle birlikte onbeş yıl süre ile müteselsilen sorumludur.

Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” Denilmektedir.

Somut olayda; kontrollük ve denetim işi bir danışmanlık firmasına ihale edildiğinden, inşaattaki hatalı uygulamalar nedeniyle meydana gelen teknik ve fiili tespitlere dayalı zarar ve ziyandan, imalatların her safhasında yapı kontrol hizmetini yürüten, hakedişleri düzenleyip imzalayan müşavir firmanın (Danışman firma olan …’nin) sorumluluğu bulunmaktadır. Yüklenici danışman firma tarafından eksik yapılan kontrollük hizmetleri nedeni ile oluşan kamu zararından söz konusu kontrollere güvenerek hakedişi onaylayan İdare görevlisi …’in tek başına sorumlu tutulması ise doğru değildir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde kamu zararına ilişkin olarak; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde düzenleme yapılarak “kamu görevlileri”nden bahsedilmiş ancak kamu görevlisinin tanımına yer verilmemiştir.

Türk Ceza Kanunu’nun 6’nci maddesinde “Kamu görevlisi”; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlanmıştır.

Türk Ceza Kanunu’nun 6’ncı maddesinin gerekçesinde; “765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki ‘memur’ tanımının doğurduğu sa¬kıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan ‘kamu görevlisi’ tanımına yer veril¬miştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için ara¬nacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidir. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren subay veya erleri de kamu görevlisidir. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesine ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır…” şeklinde açıklama yapılmıştır.

Kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Kamu görevlisinin suçu işlenmesinden sonra kamu görevlisi sıfatını kaybetmesi veya suçun işlenmesi sırasında geçici olarak bu görevden ayrılmış olmasının da suçun işlenmesi bakımından önemi bulunmamaktadır.

Dolayısıyla kamu görevlisinin belirlenmesinde önemli olanın “kamusal faaliyetin yürütülmesi” olduğu bakış açısından yola çıkılarak kanunların verdiği yetki ile kamu adına yapı denetim işini yapan danışmanlık firmasının işin teknik şartnamesinde yazılı hususlarla sınırlı olarak kamu hizmeti gördüğü ve bu anlamda 5018 sayılı Kanunda geçen kamu görevlisi kapsamında sayılarak sorumluluğa dâhil edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Diğer yandan kamu zararına sebebiyet veren ilişikli ödeme emri belgesine bağlı hakediş raporu incelendiğinde; söz konusu raporun “İdare” bölümünde İnşaat Müh. …’in yanı sıra, …, … ve …’in imzasının bulunduğu görülmüş olup, bu kişilerin de işin projesine, teknik şartnamesine uygun olmayan imalatlarla, malzemelerle ilgili oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunabileceği değerlendirilmiştir. Bu nedenle; ilişikli hakediş raporunu düzenleyip imzalayan adı geçen kişilerin de kurulacak uygun illiyet bağı sonucu sorumluluğa dâhil edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; … sayılı Ek İlamın …’üncü maddesi ile verilmiş … TL’lik tazmin hükmünün tasdikine ilişkin … tarih ve … Tutanak (… İlam) sayılı Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA, sorumlu …’in konunun esasına ilişkin temyiz dilekçesi ekinde daha önce Temyiz Kurulu’na ibraz ettiği 4. Tutanağın incelenmesi temyizin konusu olmayıp, yargılamanın iadesini gerektirebileceğinden bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamakla birlikte; adı geçen sorumlunun Ek İlamdaki sorumluluk tespiti ile sunduğu itirazlar ise kabul edilerek; Denetçinin rapordaki iddiaları ile yukarıda yer verilen açıklamalar dikkate alınarak hem söz konusu iş’te danışmanlık hizmeti veren firmanın sorumluluğunun hem de ilişikli tutulan hakediş raporunu imzalayan diğer kamu görevlilerinin sorumluluğunun değerlendirilerek, bu hususta yeni bir hüküm verilmesini teminen … sayılı Ek İlamın …’üncü maddesi ile verilmiş tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın hükmü veren Daireye GÖNDERİLMESİNE, ..”

Denilmektedir.

Temyiz Kurulunun yukarıda yer verilen … tutanak numaralı kararında, sorumlu …'in karar düzeltilmesi talebinin esasını teşkil eden ve adı geçen kişinin daha önce temyiz dilekçesi ekinde Temyiz Kurulu’na sunduğu, … sayılı Ek İlamın hüküm tarihinden sonra düzenlenmiş 4. Tutanağın incelenmesinin temyizin konusu olmayıp, yargılamanın iadesi sebepleri oluştuğu takdirde Dairesince bu yolda işlem yapılması gerekeceği belirtilmektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Yargılamanın iadesi” başlıklı 56’ncı maddesinde;

“(1) 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından yargılamanın iadesi istenebileceği gibi Sayıştay dairelerince de doğrudan doğruya buna karar verilebilir.

(2) Yargılamanın iadesi sebepleri şunlardır:

  1. a) Hesapta maddi hata, isim yanlışlığı veya eksikliği bulunması, noksanlık veya mükerrerlik olması.
  2. b) Hükme etki yapmış olan bir belgede sahtecilik bulunması.
  3. c) Denetleme veya hesap yargılaması sırasında görülmeyen yanlış veya usulsüz bir işlemin hükümden sonra meydana çıkmış olması.

ç) Denetleme veya hesap yargılaması sırasında bulunmayan hükme tesir edebilecek bazı belgelerin hükümden sonra ortaya çıkması.

  1. d) Hükme esas tutulan bir ilamın bozulma suretiyle ortadan kalkmış olması.
  2. e) Bilirkişi veya uzmanın gerçeğe aykırı rapor düzenlediğinin ortaya çıkması.

…

(5) Yargılamanın iadesi istemi, hükmü veren dairece incelenir ve ilk olarak yargılamanın iadesi talebinin kabulüne veya reddine karar verilir. Kabul kararı verilmesi halinde iade edilen hususlarla sınırlı olmak üzere hesap yargılaması yapılır.

…” hükmü yer almaktadır.

Sayıştay Dairelerince yargılamanın iadesine karar verilebilmesi için ilgili ilamda yukarıda belirtilen maddede sayılan sebeplerin bir veya birkaçının mevcut olması gerekmektedir.

Sorumlu … tarafından Temyiz Kurulu’na sunulan, … sayılı Ek İlamın hüküm tarihinden sonra düzenlenmiş 4. Tutanak içeriğinin Yüklenici, Danışman (Yapı Denetim firması) ve hakedişi onaylayan İnşaat Mühendisi …in daha önce yaptıkları savunma metni ile aynı olduğu ve bu hususların ise ayrıntılı ve gerekçeli şekilde … sayılı Asıl İlam ve … sayılı Ek İlamda madde madde karşılandığı anlaşıldığından yargılamanın iadesini gerektirir bir husus bulunmamaktadır.

Sorumluluk yönünden;

Gerek, Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin sorumluluğunun bulunmadığına ilişkin … tarihli ve … tutanak numaralı bozma kararında, gerekse karar düzeltmeye esas … tarihli ve … tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararında yer verilmemiş olmasına rağmen, karar düzeltme talebi sonrası alınan … tarihli ve … tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararında, hem söz konusu işte danışmanlık hizmeti veren firmanın sorumluluğunun hem de ilişikli tutulan hakediş raporunu imzalayan diğer kamu görevlilerinin sorumluluğunun değerlendirilerek, bu hususta yeni bir hüküm verilmesi gerektiği belirtilmektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve Sorumluluk Halleri” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumluların ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı belirtilmektedir.

5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde, kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanarak kamu zararının tespitinde esas alınacak unsurlardan birisinin, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eyleminin bulunması olduğu belirtilmiştir.

Temyiz Kurulu kararında, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde geçen kamu görevlisinin tanımı için Türk Ceza Kanunu’nun 6’ncı maddesinde yer alan kamu görevlisi tanımına atıf yapılmış, kamu görevlisinin anılan Kanun’da kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlandığı belirtilmiştir. Karar’da Türk Ceza Kanunu’nun anılan 6’ncı maddesinin gerekçesine de yer verilmek suretiyle, kamu görevlisinin belirlenmesinde önemli olanın “kamusal faaliyetin yürütülmesi” olduğu bakış açısından yola çıkılarak kanunların verdiği yetki ile kamu adına yapı denetim işini yapan danışmanlık firmasının işin teknik şartnamesinde yazılı hususlarla sınırlı olarak kamu hizmeti gördüğü ve bu anlamda 5018 sayılı Kanunda geçen kamu görevlisi kapsamında sayılarak sorumluluğa dâhil edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Kamu görevlisinin belirlenmesi açısından, Türk Ceza Kanunu’nda ceza sorumluluğu anlamında yapılan kamu görevlisi tanımı ile Sayıştay yargısı açısından mali sorumluluk anlamında kamu görevlisi tanımının aynı olması beklenemeyeceği gibi, 5018 sayılı Kanun’un yukarıda anılan 71’inci maddesi uyarınca kamu görevlisi olmayan bir kişinin kamu zararından ve dolayısıyla Sayıştay yargısı açısından sorumluluğundan da bahsedilemez. Kaldı ki Temyiz Kurulu Kararında da yer verilen Türk Ceza Kanunu’nun 6’ncı maddesinin gerekçesinde, “… Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesine ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır…” denilmek suretiyle kamusal faaliyetin ihale yoluyla gördürülmesi durumunda bu kişilerin ceza hukuku anlamında da kamu görevlisi sayılamayacağı açıkça belirtilmektedir.

Söz konusu işin yapı denetim hizmetleri 4734 sayılı Kanunun 48’inci maddesi kapsamında …’den danışmanlık hizmet alımı yapılarak gördürülmüştür.

4735 sayılı Kanun’un;

“Danışmanlık hizmeti sunucularının sorumluluğu” başlıklı 32’nci maddesinde; “Danışmanlık hizmetlerinde; tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, hatalı yaklaşık maliyet tespiti, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, meslek ahlakına uygun davranılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen zarar ve ziyandan hizmet sunucusu doğrudan, yapı denetimi hizmetinin sunulduğu durumda ise yapım işini üstlenen yüklenici ve alt yüklenicilerle birlikte onbeş yıl süre ile müteselsilen sorumludur.

Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” denilmektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükmü ile Danışmanlık hizmetlerinde meydana gelen zarar ve ziyandan danışman firmanın yapım işini üstlenen yüklenici ve alt yüklenicilerle birlikte onbeş yıl süre ile müteselsilen sorumlu olduğu belirtilmekte ve bu zarar ve ziyanın genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirileceği belirtilmektedir. Anılan maddede Danışman firmanın Kanun’dan kaynaklanan sorumluluğu, sözleşme hukuku çerçevesinde meydana gelen zarar ve ziyanın tazmini olarak ele alınmıştır.

5018 sayılı Kanun açısından kamu görevlisi sayılmayan ve 4734 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğa sahip olan danışman firmanın, Sayıştay yargısı açısından kamu zararından sorumluluğundan söz edilemez. Ancak hem danışman firmaya hem de yapım işinin yüklenicisine, ortaya çıkan zararın tazmini için idare tarafından genel hükümler uyarınca rücu yoluna gidilerek sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğunun yerine getirilmesi sağlanabilir.

Diğer taraftan; söz konusu Temyiz Kurulu Kararında, Hakediş Raporunun “İdare” bölümünde …, … ve …’in de imzalarının bulunduğu, bu nedenle hakedişi düzenleyip imzalayan adı geçen kişilerin de kurulacak uygun illiyet bağı sonucu sorumluluğa dâhil edilmesi gerektiği belirtilmekte ise de, yapı denetim hizmetleri ihale yoluyla gördürülen söz konusu işte yapı denetim kontrol görevi yürütmemiş oldukları göz önüne alındığında adı geçen kişilerin işin projesine, teknik şartnamesine uygun olmayan imalatlarla ilgili oluşan kamu zararından sorumlu tutulmamaları gerekmektedir.

İşe ait ilişikli ödeme emri belgesi eki hakediş raporu yapı danışmanı firma tarafından hazırlanmış ise de, hakediş raporunda imzası bulunan …’in idare tarafından görevlendirilen … olarak, hakediş raporunun içeriğinin mevzuata, işin projesine, teknik şartnamesine uygun olduğunu onayladığı için sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, … tarihli ve … sayılı Ek İlamın …’üncü maddesinde olduğu gibi, … TL kamu zararının Hakedişi Onaylayan …’e tek başına, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,

Anılan Kanunun 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.

(Sayıştay 1. Dairesinin 15.12.2022 tarih ve 10879 sayılı kararı)