310 sayılı Ek İlamın 3’üncü maddesiyle; … İl Özel İdaresi tarafından … tarihinde … TL anahtar teslim götürü bedelle … AŞ’ye ihale edilen “… Hükümet Konağı İkmal İnşaatı İşi”ne ilişkin olarak Sayıştay denetimi esnasında talep üzerine İdarece oluşturulan Teknik Komisyon Raporları ile tespit edilmiş işin projesine ve teknik şartnamesine uygun olmayan imalatlar nedeniyle hesaplanan … TL kamu zararının Hakedişi Onaylayan … (İnşaat Müh.)’den tek başına tazminine karar verilmiştir.

Sorumluluk yönünden inceleme:

310 sayılı Ek İlamda kamu zararından ilişikli tutulan ödeme emri belgesine (… yevmiye no.lu) ekli 13 no.lu Hakedişi Onaylayan (İnşaat Mühendisi) … tek başına sorumlu tutulmuş ve Ek İlam hükmü sorumluluk yönüyle de tasdik edilmiştir.

Sorumlu tarafından bu defa karar düzeltme dilekçesinde; hakedişte imzası bulunan ve İdarece görevlendirilmiş teknik personelin ve kabul komisyonunun sorumluluk dışı bırakılmasının ve kendisine tek başına sorumluluk yüklenilmesinin hakkaniyetli olmadığı, ayrıca hakedişlerin müşavir firma tarafından da incelendiği ve zararın söz konusu firmaya rücu edilmesi gerektiği belirtilerek sorumluluk itirazında bulunulmuştur.

310 sayılı Ek İlamda sorumluluk tespitinin yargılama usulü açıdan değerlendirilmesi:

Denetçi tarafından yazılan 219 sayılı (Asıl) İlama esas yargı raporunun 18’inci maddesinde; danışmanlık hizmet alımına ait teknik şartnamenin ilgili maddeleri dayanak gösterilerek “imalatların her safhasında yapı kontrol hizmetini gören, hakedişleri düzenleyip imzalayan danışman firmanın (müşavir firma olan … Ltd. Şti.’nin) mali sorumluluğa dahil edilmesi uygun olur.” iddiasında bulunulmuş ise de;

219 sayılı (Asıl) İlamın 18’inci maddesinde Denetçinin “danışman firmanın sorumluluğu”na ilişkin iddiası karşılanmadığı gibi müşavir firma sorumluluğa da dâhil edilmemiştir. Bununla birlikte; gerek söz konusu İlam maddesini bozan 07.03.2018 tarih ve 44178 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında gerekse bozma kararından sonra düzenlenen 310 sayılı (Ek) İlamın 3’üncü maddesinde de bu konuya değinilmemiştir.

Oysa 5018 sayılı Kanun’da “kamu zararı”; “zarar” ve “sorumluluk” olmak üzere iki ana unsur içermekte ve kamu zararına ilişkin Sayıştay Daire Kararları da bu iki unsuru yani kamu zararının varlığını ve sorumluluğun belirlenmesi üzerine kurulmaktadır. Dolayısıyla İlamda hem kamu zararının varlığı hem de sorumluluk hususu gerekçeli olarak izah edilmelidir.

T.C. Anayasa 141’inci maddesinde yer alan "Mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli yazılır." ifadesiyle gerekçeli karar, zorunlu hale getirilmiş bir yargılama kuralıdır.

6100 sayılı Kanun 297’nci maddesinde de “Hükmün kapsamı” aşağıdaki şekilde düzenlemiştir;

“c) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri.

  1. e) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi.

(2) Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.”

Gerekçeli karar özellikle temyiz aşamasında Dairece verilen kararın hukuka ve hakkaniyete uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin denetiminin sağlanması açısından önemlidir. Burada Denetçinin sorumlulukla ilgili iddiasının (talebinin) Dairesince karşılanmaması, tek başına ilgili kişinin sorumlu tutulması sonucunu doğurmuştur ki bunun nedeni söz konusu kararda görülememektedir. Dolayısıyla İlamda sorumluluk hükmünün Denetçi iddiasının karşılanmaması suretiyle gerekçeli kurulmamasının yargılama usulüne uygun düşmediği anlaşılmıştır.

310 sayılı Ek İlamda sorumluluk tespitinin esastan değerlendirilmesi:

Yukarıda da bahsedildiği üzere Denetçi tarafından yazılan yargı raporunda işin kontrol hizmetlerini yürüten danışman firmanın kamu zararından sorumlu tutulması gerektiği iddiasında bulunulmuştur.

Söz konusu işin yapı denetim hizmetleri 4734 sayılı Kanunun 48’inci maddesi kapsamında … Ltd. Şti.’den danışmanlık hizmet alımı yapılarak gördürülmüştür.

4735 sayılı Kanunun “Danışmanlık hizmeti sunucularının sorumluluğu” başlıklı 32’nci maddesinde; “Danışmanlık hizmetlerinde; tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, hatalı yaklaşık maliyet tespiti, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, meslek ahlakına uygun davranılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen zarar ve ziyandan hizmet sunucusu doğrudan, yapı denetimi hizmetinin sunulduğu durumda ise yapım işini üstlenen yüklenici ve alt yüklenicilerle birlikte onbeş yıl süre ile müteselsilen sorumludur.

Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” Denilmektedir.

Somut olayda; kontrollük ve denetim işi bir danışmanlık firmasına ihale edildiğinden, inşaattaki hatalı uygulamalar nedeniyle meydana gelen teknik ve fiili tespitlere dayalı zarar ve ziyandan, imalatların her safhasında yapı kontrol hizmetini yürüten, hakedişleri düzenleyip imzalayan müşavir firmanın (Danışman firma olan … Ltd. Şti.’nin) sorumluluğu bulunmaktadır. Yüklenici danışman firma tarafından eksik yapılan kontrollük hizmetleri nedeni ile oluşan kamu zararından söz konusu kontrollere güvenerek hakedişi onaylayan İdare görevlisi …’in tek başına sorumlu tutulması ise doğru değildir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde kamu zararına ilişkin olarak; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde düzenleme yapılarak “kamu görevlileri” nden bahsedilmiş ancak kamu görevlisinin tanımına yer verilmemiştir.

Türk Ceza Kanunu’nun 6’nci maddesinde “Kamu görevlisi”; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlanmıştır.

Türk Ceza Kanunu’nun 6’ncı maddesinin gerekçesinde; “765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki ‘memur’ tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan ‘kamu görevlisi’ tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidir. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren subay veya erleri de kamu görevlisidir. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesine ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır…” şeklinde açıklama yapılmıştır.

Kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Kamu görevlisinin suçu işlenmesinden sonra kamu görevlisi sıfatını kaybetmesi veya suçun işlenmesi sırasında geçici olarak bu görevden ayrılmış olmasının da suçun işlenmesi bakımından önemi bulunmamaktadır.

Dolayısıyla kamu görevlisinin belirlenmesinde önemli olanın “kamusal faaliyetin yürütülmesi” olduğu bakış açısından yola çıkılarak kanunların verdiği yetki ile kamu adına yapı denetim işini yapan danışmanlık firmasının işin teknik şartnamesinde yazılı hususlarla sınırlı olarak kamu hizmeti gördüğü ve bu anlamda 5018 sayılı Kanunda geçen kamu görevlisi kapsamında sayılarak sorumluluğa dâhil edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Diğer yandan kamu zararına sebebiyet veren ilişikli ödeme emri belgesine bağlı hakediş raporu incelendiğinde; söz konusu raporun “İdare” bölümünde İnşaat Müh. …’in yanı sıra, … (İnş. Müh.), … (Makine Müh.) ve … (Elektrik Teknikeri)’in imzasının bulunduğu görülmüş olup, bu kişilerin de işin projesine, teknik şartnamesine uygun olmayan imalatlarla, malzemelerle ilgili oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunabileceği değerlendirilmiştir. Bu nedenle; ilişikli hakediş raporunu düzenleyip imzalayan adı geçen kişilerin de kurulacak uygun illiyet bağı sonucu sorumluluğa dâhil edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; 310 sayılı Ek İlamın 3’üncü maddesi ile verilmiş … TL’lik tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 06.11.2019 tarih ve 46796 Tutanak (31670 İlam) sayılı Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA, sorumlu …’in konunun esasına ilişkin temyiz dilekçesi ekinde daha önce Temyiz Kurulu’na ibraz ettiği 4. Tutanağın incelenmesi temyizin konusu olmayıp, yargılamanın iadesini gerektirebileceğinden bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamakla birlikte; adı geçen sorumlunun Ek İlamdaki sorumluluk tespiti ile sunduğu itirazlar ise kabul edilerek; Denetçinin rapordaki iddiaları ile yukarıda yer verilen açıklamalar dikkate alınarak hem söz konusu iş’te danışmanlık hizmeti veren firmanın sorumluluğunun hem de ilişikli tutulan hakediş raporunu imzalayan diğer kamu görevlilerinin sorumluluğunun değerlendirilerek, bu hususta yeni bir hüküm verilmesini teminen 310 sayılı Ek İlamın 3’üncü maddesi ile verilmiş tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın hükmü veren Daireye GÖNDERİLMESİNE, karar verildi.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 12.01.2022 tarih ve 50903 sayılı kararı)