I - KONU

Munzur Üniversitesi Rektörlüğü’nün (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı) 17/02/2022 tarihli ve 44180 sayı yazısı ile 22/03/2022 tarihli ve 47744 sayılı yazıları ve eklerinde özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 09/12/2020 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 18/01/2021 tarihinde anahtar teslim götürü bedel sözleşmeye bağlanan “Munzur Üniversitesi Aktuluk Kampüsü Sosyal Tesis Binası ve 2. Etap Çevre Düzenlemesi Yapım İşi”nin yürütülmesi sırasında; proje revizyonuna bağlı olarak iş artış/eksilişi yapılan imalatların tenzilat uygulanarak belirlenen fiyatlarına işin tamamlanması aşamasında yüklenicinin itirazı üzerine sözleşme tarafları arasında oluşan anlaşmazlık hususunda Kurulumuz kararı talep edilmektedir.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, sözleşme taraflarının anlaşmazlık konusuna ilişkin görüş, talep ve değerlendirmeleri özet olarak aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

Yüklenicinin anlaşmazlık konusuna ilişkin olarak idareye sunmuş olduğu 29/11/2021 tarihli dilekçesinden özetle;

İşin ihale dokümanında yer verilen projelerde teknik gerekçelerle bir takım değişiklikler yapıldığı, buna bağlı olarak iş artış/eksilişlerinin gündeme geldiği, bu imalatlara ait yeni birim fiyatların tespitinde, idaresince yaklaşık maliyetin sözleşme bedeline oranlanması ile tespit edilen %25,85 oranı üzerinden tenzilat uygulanmak suretiyle yeni birim fiyatların tespit edilmek istenildiği, henüz herhangi bir fiyat tespiti yapılmadığı, idarenin belirlediği fiyatlarla uygulamaya devam edildiği, bu yöndeki uygulamanın Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine aykırı olduğu ve yeni birim fiyatlara tenzilat uygulanmaması gerektiği yönündedir.

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

17/02/2022 tarihli yazı ve eklerinden özetle

İşin yapım sürecinde bazı iş kalemlerinde zorunluluk arz eden imalat artışı ve eksilişlerinin meydana geldiği, bu kapsamda yükleniciye “Mukayesesi Gerçekleşmiş Poz Listesi”nde yer alan imalatların ihale tenzilat bedeli (%25,850834) üzerinden sözleşme yılı birim fiyat güncellemesi yapılarak yeni birim fiyatların belirlendiği, imalat bedellerinin düzenlenen hakedişlerde buna göre ödendiği,

 Mukayesesi Gerçekleşmiş Poz Listesinde 40 adet imalat birim fiyatının mevcut olduğu, bu imalatların 38 adedinin ihale kapsamında yer aldığı, bir adet ihale kapsamında yer almayan ve bir adet de ihalede yer alan pozun işin sözleşmesinde belirtildiği üzere YİGŞ’nin21 inci maddesine göre fiyat araştırması yapılarak belirlendiği, yüklenici ile anlaşma tutanağı düzenlenerek hakediş ödemelerinin de bu fiyatlar üzerinden yapıldığı, diğer 38 adet poz için ise işin sözleşmesi ve kamu yararı gözetilerek güncel birim fiyat rayiç bedelleri üzerinden tenzilat oranı uygulanarak hakediş ödemelerinin yapıldığı, bahse konu imalatların tamamlandığı ve düzenlenen hakedişlerde belirlenen yeni fiyatlara yüklenicinin herhangi bir itirazının bulunmadığı,

Belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde açıklandıktan sonra konunun inceleme ve değerlendirilmesine geçilmiştir.

Sözleşme konusu yapım işinin yürütülmesi sırasında proje revizyonuna bağlı olarak imalat artış ve azalışları ile yeni imalat kalemlerinin yapılması gerekliliğinin ortaya çıktığı,

Bu imalat kalemlerinin %10 iş artışı kapsamında yaptırılmasına ilişkin olarak 05/04/2021 (iki adet), 19/07/2021 ve 07/11/2021 tarihlerinde alınan dört adet Olur’un ekinde, bu imalat kalemlerinin birim fiyatının belirlenmesine ilişkin olarak “Anlaşma Birim Fiyatı” olarak fiyat belirlenmesine gidildiği, 2021 yılı yaklaşık maliyeti üzerinden ihale tenzilatı oranında indirim uygulanarak belirlenen bu birim fiyatlara yüklenici tarafından “Söz konusu birim fiyatlar maliyetimizi karşılayamaz olup Fen Kuruluna itiraz hakkımız saklıdır.” denilmek suretiyle ihtirazı kayıt düşüldüğü,

Bu imalat kalemlerine, 09/06/2021 tarihli ve 3 nolu, 05/07/2021 tarihli ve 4 nolu, 02/08/2021 tarihli ve 5 nolu,10/09/2021 tarihli ve 6 nolu, 28/09/2021 tarihli ve 7 nolu, 02/11/2021 tarihli ve 8 nolu, 23/11/2021 tarihli ve 9 nolu, 02/12/2021 tarihli ve 10 nolu, 23/12/2021 tarihli ve 11 nolu hakedişlerde “Anlaşma Birim Fiyatı” olarak belirlenen fiyatlar üzerinden hakediş ödemesi yapıldığı, düzenlenen hakedişlerde ise yüklenicinin belirlenen bu fiyatlara herhangi bir ihtirazı kaydının bulunmadığı,

Yüklenicinin hakediş ödemelerinde herhangi bir itirazının olmadığı, 29/11/2021 tarihli dilekçe ile birim fiyatlara itiraz edildiği, 2021 yılına ait yayınlanmış birim fiyatların uygulama ayı rayiçleri kapsamında güncellenmesi ve herhangi bir tenzilata tabi tutulmaksızın ödenmesini istemesi üzerine taraflar arasında anlaşmazlık oluştuğu,

Görülmektedir.

İşe ait sözleşmenin;

“Sözleşmenin türü ve bedeli” başlığı altında düzenlenen 6 ncı maddesinde;

“6.1. Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … (…) toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.

6.2.Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”,

“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlığı altında düzenlenen 27 nci maddesinde;

“27.1. Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksiliş ve işin tasfiyesine ilişkin hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”,

“Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti” başlığı altında düzenlenen 28 inci maddesinde;

 “28.1. Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.”,

İşe ait sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin;

“Projelerin uygulanması” başlığı altında düzenlenen 12 nci maddesinde;

“(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.”,

“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlığı altında düzenlenen 21 inci maddesinde;

“(1) Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

…

(6) Sözleşmede bulunmayan ve ihale tarihi itibarıyla fiyatı tespit edilemeyen işlerin yaptırılması suretiyle iş artışı yapılmasının öngörülmesi halinde, iş artışının yasal sınırlar içerisinde olup olmadığının tespiti için, iş artışının uygulandığı aya ait rayiçler/fiyatlar üzerinden 22 nci maddeye göre belirlenen yeni birim fiyat ile hesaplanan toplam iş artış tutarı, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihi itibarıyla hesaplanır. Fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, iş artışının yasal sınırlar içerisinde olup olmadığına dair hesaplamada uygulama ayı ile ihale tarihinin içinde bulunduğu aya ait Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksleri oranı esas alınır.

(7) Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınarak ihale edilen işlerde iş eksilişinin gerekli olduğu durumlarda, iş eksilişinin ihale tarihi itibarıyla tutarı, altıncı fıkradaki esaslar doğrultusunda hesaplanır.”

“Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlığı altında düzenlenen 22 nci maddesinde;

(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleri dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, fiyat tutanağı idare tarafından onaylanmaksızın, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Yüksek Fen Kurulunca belirlenen usul ve esaslara uygun olarak anılan Kurula intikal ettirilir. Yüksek Fen Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Yüksek Fen Kurulu kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

 (5) İkinci fıkraya göre yeni fiyatın hesabında, yeni tespit edilecek iş kaleminin analizinde yer alan girdilere ait miktarların varsa rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır. Bu itibarla, sözleşmede yeni birim fiyat analizleri için önceden belirlenmiş bir kâr ve genel gider oranı var ise bu oran dikkate alınarak yeni birim fiyat hesabı sonuçlandırılır. Sözleşmede bu konuda bir oran belirlenmemiş ise, oluşturulan kâr ve genel gider hariç analiz tutarına %10 oranındaki yüklenici karına ilave olarak %15 oranına kadar idare ve yüklenicinin anlaştığı oranda genel gider eklenir. Ayrıca, yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunması halinde, bu madde kapsamında hesaplanan yeni birim fiyat; yüklenici tarafından benzerlik gösteren iş kalemi için teklif edilen birim fiyatın, idarece aynı iş kalemi için resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyata oranı (0,90’ı aşmamak üzere) ile yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın çarpılması sonucunda elde edilen tutarı geçemez. Yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde ise, yeni birim fiyat; yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçemez.

6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

(7) 12 nci maddenin dördüncü fıkrasına göre gerçekleştirilen proje değişikliğine bağlı olarak iş eksilişinin ortaya çıktığı durumlarda, iş eksilişi kapsamına giren imalatların fiyatının hesaplanmasında, bu maddede yer alan yeni fiyatın tespitine ilişkin hükümler uygulanır.

Hükümleri yer almaktadır.

Yaklaşık maliyet ihale öncesi idaresi tarafından hazırlanan ve gizliliği olan bir belge olduğundan, isteklilerin bu belgeden bilgi sahibi olması hukuken mümkün olmayıp sözleşmesi ve ekleri gibi yükleniciyi bağlayıcı bir yönü de bulunmamaktadır. Dolayısı ile ihale dokümanı arasında yer almayan yaklaşık maliyet hesap cetvelinin yeni birim fiyatın tespitine yönelik anlaşmazlıkların çözümünde başvurulacak bir doküman olarak değerlendirilemeyeceği gibi yeni birim fiyatın tespitinde, yaklaşık maliyet ile sözleşme bedeli arasındaki farktan hareketle bulunacak bir oranda, belirlenmiş olan yeni birim fiyatın tenzilata tabi tutulabileceğine dair de işe ait sözleşme ve ekleri ile ilgili mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen hükümlerde belirtilen usul ve esaslara göre;

Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme ile yürütülen bir işte, proje değişiklikleri sonucunda iş artış ve eksilişine konu değişikliklerin işin anahtar teslim götürü bedel sözleşme bedelinin %10’u dâhilinde bulunup bulunmadığının tespit edilmesi için iş artış ve eksiliş hesaplarının, iş artış onayından ve imalatın yapımına başlanmadan önce tespit edilmesi,

İhale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin fiyatı ile iş eksilişine konu olan iş kalemlerinin fiyatının, sözleşme eki YİGŞ’nin 22 nci maddesinde belirtilen usul ve esaslara taraflarca uyulması kaydıyla, idaresi ve yüklenici ile birlikte tespit edilmesi ve bu yeni birim fiyatlar üzerinden bedellerinin hesaplanarak yükleniciye ödenmesi,

Yeni birim fiyatın tespitinde, iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre anılan maddenin 2 nci fıkrasında belirtilen sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerin kullanılması, bir bent tüketilmeden bir sonraki bende geçilmemesi,

İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak 2 nci fıkrada belirtilen analizlere, kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek 3 üncü fıkrada belirtilen rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamının herhangi bir sıralamaya bağlı olmadan uygulanması suretiyle yeni birim fiyatın tespit edilmesi,

Yeni birim fiyatın tespitinde, yüklenici kârı ve genel giderlerin de ayrı bir girdi olarak yer alması, bu girdi kalemine ilişkin oranın % 25 oranını aşmamak şartıyla sözleşme ve ekleri hükümlerine uygun olarak bulunacak bir oranda taraflarca müştereken tespit edilmesi,

Yeni birim fiyatın yukarıda belirtilen usul ve esaslar uyarınca tespitinde, yüklenici ile idarenin uzlaşamaması halinde YİGŞ’nin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlığı altında düzenlenen 22 nci maddesinin 4 üncü fıkrası uyarınca fiyat tutanağının idare tarafından onaylanmaksızın, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenerek ve anlaşmazlığın on gün içerisinde Kurulumuza intikal ettirilmesi, yüklenicinin de, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Yüksek Fen Kurulu kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmesi gerekmektedir.

Proje revizyonuna bağlı olarak ortaya çıkan imalat artış ve azalışları ile yeni imalat kalemlerinin birim fiyatlarının YİGŞ’nin 22 nci maddesinde belirtilen süreçlere uygun olarak tespit edilip fiyat analizi ve fiyat tutanaklarının düzenlenmediği, yüklenici tarafından “Söz konusu birim fiyatlar maliyetimizi karşılayamaz olup Fen Kuruluna itiraz hakkımız saklıdır.” denilmek suretiyle ihtirazı kayıt düşüldüğü, “Anlaşma Birim Fiyatı” olarak belirlenen fiyatların hakedişlere girdiği, yüklenicinin hakedişlerde bu fiyatlara herhangi bir itirazının olmadığı, tarafların kabulüyle yeni birim fiyatın tespit edilmesi konusunda fiili bir durum oluşturulduğu, yeni birim fiyatların tespiti konusunda oluşan anlaşmazlığın, YİGŞ’nin 22 nci maddesi ile belirlenen usul ve esaslara uygun olarak anlaşmazlığın ilk oluştuğu anda, süresinde ve usulüne uygun olarak Kurulumuza intikal ettirilmemesi sebebiyle anlaşmazlık konusu hakkında Kurulumuzca bir karar oluşturulmasının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “Munzur Üniversitesi Aktuluk Kampüsü Sosyal Tesis Binası ve 2. Etap Çevre Düzenlemesi Yapım İşi”nde;

Anlaşmazlık konusu hakkında Kurulumuzca bir karar oluşturulmasının mümkün olmadığına,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 13/04/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 13.04.2022 tarih ve 2022/102 sayılı kararı)