192 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; … ... Bölge Müdürlüğünce ... tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüyle …’ye ihale edilen “… İşi”nde; S-15A poz numaralı “Prefabrik Beton Parke İmali ve Yerine Döşenmesi (6 Cm Kalınlık) imalatına ilişkin yeni fiyatın tespitinde, … Genel Müdürlüğünün 2012 yılında güncellenen analiz ve rayiçlerinin kullanılması gerekmekte iken; ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıla ait analiz ve rayiçlerinin kullanıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***120 sayılı (Asıl) İlamın 25. maddesinde aynı konu hakkında; yeni birim fiyat tutanağını düzenleyen ve onaylayanların da savunmalarının alınması gerektiği belirtilerek; bunun temini için düzenlenecek ek raporla Daireye intikalini sağlamak maksadıyla konunun “hüküm dışı bırakılması” kararı verilmiş, alınan savunmalar neticesinde de Sayıştay 4. Dairesi, savunma istediği bu kişileri de sorumluluğa dâhil ederek (tespit edilen yeni fiyata ihale tenzilatı uygulanmasından kaynaklanan, ancak mevzuatına uygun olduğu anlaşılan … TL için ilişilecek bir husus bulunmadığından düşülerek) yukarıda yazılı tutar için işbu temyize esas tazmin hükmünü vermiştir.***}

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde aynen:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Denilmekte olup, temyize konu işin ihalesi ... tarihinde yapılmış ve yüklenici firma ile 16.04.2012 tarihinde sözleşme imzalanmış ve 04.11.2013 tarihinde ise, YİGŞ’nin yukarıda belirtilen esasları dâhilinde keşifte yer almayan ve yapılması zaruri görülen S-15A poz numaralı “Prefabrik Beton Parke İmali ve Yerine Döşenmesi (6 Cm Kalınlık) imalatına ilişkin yeni birim fiyat tespiti gerçekleştirilmiştir.

Yeni birim fiyat tespitinde YİGŞ’nin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının b bendinden hareketle “İdarede (KGM) mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” kapsamında oluşturulan (KGM/7502 yardımcı analizinden ve 06.007/K pozundan oluşan) analiz kullanılmış, bu analize de aynı maddenin üçüncü fıkrasının (b) bendinden hareketle “İdarede (KGM) mevcut rayiçler” uygulanmıştır. Ancak bu analiz ve rayiçlerde yaklaşık maliyetin 2011 yılı fiyatlarıyla hazırlandığı ve aşırı düşük fiyat sorgulamasında savunma istenen firmalarca verilen birim fiyat analizlerinin 2011 yılına ait olduğu gerekçe gösterilmek suretiyle 2011 yılı esas alınmıştır.

İhtilafa konu olan husus da işte bu noktadan çıkmış olup, … Genel Müdürlüğünün 2011 yılı analiz ve rayiçlerinin mi yoksa 2012 yılında güncellenen analiz ve rayiçlerin mi uygulanacağı sorusunun cevabı ihtilafın çözümünde önemli rol oynayacaktır.

Öncelikle, yeni fiyat tespitinde hangi analizlerin kullanılacağı konusunda herhangi bir tereddüte mahal vermemek amacı ile … Genel Müdürlüğü tarafından her yıl yayımlanan -KGM Yapım ve Danışmanlık İhaleleri Şubesi Müdürlüğünce revize edilerek yenilenen- “Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine ait Fiyat Analizleri Kitabı (2012 yılı)”nda, “01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için kullanılacak” ibaresi yer almakta olup, bu anlamda “ihale tarihi ve sonrası” belirleyici tek etken olduğundan; yaklaşık maliyetin ne zaman hazırlandığının yeni fiyat tespitinde herhangi bir ehemmiyeti bulunmamaktadır.

Öte yandan, Yüksek Fen Kurulu karar ve görüşlerinin, taleple ilgili işe ait sözleşme ve ekleri hükümlerine göre somut bir olaya dayalı olarak iş bazında ihdas edildiği ve yalnızca talepte konusu işle ilgili anlaşmazlığın taraflarını bağlayıcı olduğu konusunda tereddüt olmamakla beraber, olayımızda sadece emsal teşkil etmesi hasebiyle temyize esas (Ek) İlamda atıfta bulunulan Yüksek Fen Kurulunun 04.07.2013 tarihli ve 2013/31 sayılı Kararında da “YİGŞ’nin 22.2 nci fıkrası (b) bendine göre kıyas alınacak analizin, uygulama ayı itibariyle en son güncel analiz olması gerektiği ve yeni fiyat tespitinde ihalenin yapıldığı yıldan önceki bir yıla ait analizlerin kullanılması mümkün olmadığı” açık bir şekilde ifade edilmiştir.

Dolayısıyla, söz konusu işin ihalesinin ... tarihinde yapılmış olması nedeniyle, yeni birim fiyatın tespitinde; … Genel Müdürlüğünün 2012 yılında güncellenen analiz ve rayiçlerinin kullanılması gerektiğinden konunun esası yönünden tazmin hükmünde hukuken bir isabetsizlik söz konusu değildir.

...

Son olarak, kamu zararına yol açan durum, tamamıyla yeni fiyatın hatalı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığından; kurulan illiyet bağı neticesinde yeni fiyat tutanağı üzerinde Gerçekleştirme Görevlisi olarak; Düzenleyen, Kontrol Eden ve Onaylayan sıfatıyla imzaları bulunan kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmiş olması da hukuken yerindedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, bahse konu işte yeni fiyat yapılan ilgili iş kaleminin birim fiyatının tespitinde İdarenin 2012 yılında güncellenen analiz ve rayiçlerinin kullanılması gerekmekte iken; ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıla ait analiz ve rayiçlerin kullanılması kamu zararına sebebiyet verdiğinden … TL’nin Ek İlamda adı geçen sorumluların uhdelerinde kalmak üzere, hükmün bu tutar üzerinden DÜZELTİLEREK TASDİKİNE, oy çokluğuyla, karar verildi.

 (Sayıştay Temyiz Kurulunun  2.12.2020 tarih ve 48522 sayılı kararı)